MINSALUD - Concepto Jurídico 201811400148331 de 2018

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Radicado No.: 201811400148331

Fecha: 12-02-2018

Página 1 de 7 Bogotá D.C., URGENTE ASUNTO: Radicado No. 201842400013972Consulta sobre inhabilidades e incompatibilidades del delegado ante Junta Directiva E.S.E. del Jefe de la Administración

Departamental Respetada señora: Hemos recibido su consulta acerca de si al delegado de la administración departamental ante la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado-ESE, le es aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de que habla la ley para los miembros de Juntas Directivas de las entidades del nivel descentralizado. Al respecto, nos permitimos señalar lo siguiente: La Ley 1438 de 2011, “por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones", establece: “Artículo 70. De la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera: 70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá. 70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado. 70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud. 70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE

profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo. (…) Artículo 71. Inhabilidades e incompatibilidades. Los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, ni tener participación en el capital de estas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o participar a través de interpuesta persona, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa. Esta inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del cargo.” Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 2 de 7 (resaltos fuera de texto) Por su parte, el Decreto 780 de 2016-Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social-DUR, consagra lo siguiente: “Artículo 2.5.3.8.4.2.2. De la Junta Directiva. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de los órdenes nacional y territorial, estarán integradas de conformidad con lo establecido

en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, así: una tercera parte de sus miembros serán representantes del sector político administrativo, otra tercera parte representará al sector científico de la salud y la tercera parte restante será designada por la comunidad. (…) Artículo 2.5.3.8.4.2.3. Mecanismo de conformación de las Juntas Directivas para las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros. En este evento, la Junta se conformará de la siguiente manera:

1. El estamento político-administrativo estará representado por el Jefe de la Administración Departamental, Distrital o Local o su delegado y por el Director de Salud de la entidad territorial respectiva o su delegado.

2. Los dos (2) representantes del sector científico de la Salud serán designados así: Uno mediante elección por voto secreto, que se realizará con la participación de todo el personal profesional de la institución, del área de la salud cualquiera que sea su disciplina. El segundo miembro será designado entre los candidatos de las ternas propuestas por cada una de las Asociaciones Científicas de las diferentes profesiones de la Salud que funcionen en el área de influencia geográfica de la Empresa Social del Estado.

Cada Asociación Científica presentará la terna correspondiente al Director Departamental, Distrital o Local de Salud, quien de acuerdo con las calidades científicas y administrativas de los candidatos realizará la selección.

3. Los dos (2) representantes de la comunidad serán designados de la siguiente manera: Uno (1) de ellos será designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la Dirección Departamental, Distrital

o Local de Salud. El segundo representante será designado por los gremios de la producción del área de influencia de la Empresa Social; en caso de existir Cámara de Comercio dentro de la jurisdicción respectiva la Dirección de Salud solicitará la coordinación por parte de esta, para la organización de la elección correspondiente. No obstante, cuando estos no tuvieren presencia en el lugar sede de la Empresa Social del Estado respectiva, corresponderá designar el segundo representante a los Comités de Participación Comunitaria del área de influencia de la Empresa. (…) Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 3 de 7 Artículo 2.5.3.8.4.2.4. Requisitos para los miembros de las Juntas Directivas. Para poder ser miembro de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales de Salud se deben reunir los siguientes requisitos:

1. Los representantes del estamento político-administrativo, cuando no actúe el Ministro de Salud, el Jefe de la entidad territorial o el Director de Salud de la misma, deben: a). Poseer título universitario; b). No hallarse incursos en ninguna de las inhabilidades o incompatibilidades contempladas en la ley; c). Poseer experiencia mínima de dos años en la Administración de Entidades Públicas o privadas en cargos de nivel directivo, asesor o ejecutivo.

(…) Artículo 2.5.3.8.4.2.7. Funciones de la Junta Directiva. Sin perjuicio de las funciones asignadas a las Juntas Directivas por ley, Decreto, Ordenanza o Acuerdo u otras disposiciones legales, esta tendrá las siguientes:

1. Expedir, adicionar y reformar el Estatuto Interno.

2. Discutir y aprobar los Planes de Desarrollo de la Empresa Social.

3. Aprobar los Planes Operativos Anuales.

4. Analizar y aprobar el proyecto de presupuesto anual, de acuerdo con el Plan de Desarrollo y el Plan Operativo para la vigencia.

5. Aprobar las modificaciones de tarifas y cuotas de recuperación que proponga el Director o Gerente, para ajustarse a las políticas tarifarias establecidas por las autoridades competentes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en sus distintos órdenes.

6. Aprobar la planta de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior adopción por la autoridad competente.

7. Aprobar los Manuales de Funciones y Procedimientos, para su posterior adopción por la autoridad competente.

8. Establecer y modificar el Reglamento Interno de la Empresa Social.

9. Analizar los Informes Financieros y los informes de ejecución presupuestal presentados por el Gerente y emitir concepto sobre los mismos y sugerencias para mejorar el desempeño institucional.

10. Supervisar el cumplimiento de los planes y programas definidos para la Empresa Social.

11. Servir de voceros de la Empresa Social ante las instancias político-administrativas correspondientes y ante los diferentes niveles de Dirección del Sistema de Salud, apoyando la

labor del Gerente en este sentido.

12. Asesorar al Gerente en los aspectos que este considere pertinente o en los asuntos que a juicio de la Junta lo ameriten.

13. Diseñar la política, de conformidad con las disposiciones legales, para la suscripción de los Contratos de Integración Docente Asistencial por el Gerente de la Empresa Social.

14. Elaborar terna para la designación del responsable de la Unidad de Control Interno.

15. Fijar honorarios para el Revisor Fiscal.

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16. Determinar la estructura orgánica-funcional de la entidad, y someterla para su aprobación ante la autoridad competente.

17. Elaborar terna de candidatos para presentar al Jefe de la respectiva Entidad Territorial para la designación del Director o Gerente.

(Artículo 11 del Decreto 1876 de 1994) Artículo 2.5.3.8.7.2. Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de atención con convenios o planes de desempeño. El gobernador del departamento o su delegado será miembro, con voz y voto, de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel municipal que hagan parte de convenios o planes de desempeño suscritos o que

se llegaren a suscribir entre el departamento y la Nación, mientras los mismos estén vigentes. (Artículo 3° del Decreto 2993 de 2011) Artículo 2.5.3.8.7.3. Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de atención conformadas por varias entidades territoriales. El jefe de la administración departamental y/o jefe de la administración distrital y/o el jefe de la administración municipal, o los jefes de las respectivas administraciones municipales que en cumplimiento del parágrafo 2 del artículo 2.5.3.8.4.2.3 del presente decreto y conforme a los estatutos, hagan parte de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial conformadas por la asociación de varias entidades territoriales, continuarán siendo miembros de las mismas con voz y voto.(…)” (resaltos fuera de texto) De conformidad con la normativa anteriormente expuesta, tenemos que el delegado del jefe de la administración departamental es un miembro de la Junta Directiva de la E.S.E., de acuerdo con lo previsto en el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 y en el artículo 2.5.3.8.4.2.3. del DUR. Adicionalmente, con respecto a si se trata de un miembro con voz y voto, ello es inherente para el cumplimiento de las funciones en la Junta Directiva, al estar facultado para tomar las decisiones de que trata el artículo 2.5.3.8.4.2.7. ibidem. Además, de una interpretación en contexto de los artículos 2.5.3.8.7.2. y 2.5.3.8.7.3. del Decreto en comento, es manifiesto que el delegado del

jefe de la administración departamental tiene voz y voto como miembro de la Junta Directiva. Por otra parte, con respecto a si el delegado del jefe de la administración departamental le asiste el mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades que a los otros miembros de la junta directiva, la respuesta es sí, tiene las que se establecen en la Constitución y la Ley, en particular como ya se anotó, el artículo 2.5.3.8.4.2.4. del DUR, lo establece así específicamente, cuando prevé que los: “Los representantes del estamento político-administrativo, cuando no actúe el Ministro de Salud, el Jefe de la entidad territorial o el Director de Salud de la misma, deben: (…) No hallarse incursos en ninguna de las inhabilidades o incompatibilidades contempladas en la ley; (…)”. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 5 de 7 En consecuencia, a este miembro de la Junta se le aplican el régimen de inhabilidades e incompatibilidades general, verbigracia, los artículos 122 y 126 de la Constitución Política, los artículos 37, 38, 39 y 41 de la Ley 734 de 2002 y, en específico, las del artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, ya transcrito. De igual forma, son aplicables las contenidas en el Decreto Ley 128 de 19761, dado que

conformidad con lo señalado en el artículo 83 de la Ley 489 de 19982, y en el artículo 2.5.3.8.4.1.1. del DUR-Sector Salud, las Empresas Sociales del Estado son entidades Descentralizadas y el Decreto Ley 128 de 1976, regula el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las Entidades Descentralizadas, por ende, es aplicables para el caso de las Empresas Sociales del EstadoESE. En esta norma se prevén las siguientes: “Artículo 3º.- De quienes no pueden ser elegidos o designados miembros de juntas o consejos, gerentes o directores. Además de los impedimentos o inhabilidades que consagren las disposiciones vigentes, no podrán ser elegidos miembros de juntas o consejos directivos, ni, gerentes o directores de quienes: a) Se hallen en interdicción judicial; a. Hubieren sido condenados por delitos contra la administración pública, la administración de justicia o la fe pública, o condenados a pena privativa de la libertad por cualquier delito, exceptuados los culposos y los políticos; c) Se encuentren suspendidos en el ejercicio de su profesión o lo hubieren sido por falta grave o se hallen excluidos de ella; d) Como empleados públicos de cualquier orden hubieren sido suspendidos por dos veces o destituidos; e) Se hallaren en los grados de parentesco previsto en el artículo 8o. de este Decreto; f) Durante el año anterior a la fecha de su nombramiento hubieren ejercido el control fiscal en la respectiva entidad. Artículo 8º.- De las inhabilidades por razón del parentesco. Los miembros de las juntas o

consejos directivos no podrán hallarse entre si ni con el gerente o director de la respectiva entidad, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Habrá lugar a modificar la última elección o designación que se hubiere hecho, si con ella se violó la regla aquí consignada. Artículo 10º.- De la prohibición de prestar servicios profesionales. Los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores, dentro del período últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios 1 “Por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas” 2 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 6 de 7 profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece. Artículo 11º.- De la prohibición de designar familiares. Las juntas y los gerentes o directores no

podrán designar para empleos en la respectiva entidad a quienes fueren cónyuges de los miembros de aquellas o de éstos o se hallaren con los mismos dentro del cuatro grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Artículo 12º.- De la prohibición de actuar en contra de la Nación. No podrán ejercer la profesión de abogado contra las entidades del respectivo sector administrativo, quienes hagan parte de las juntas o consejos a que se refiere el presente Decreto, a menos que se trate de la defensa de sus propios intereses o de las de su cónyuge e hijos menores. Artículo 14º.- De las incompatibilidades de los miembros de las juntas y de los gerentes o directores. Los miembros de las juntas o consejos directivos y los gerentes o directores no podrán, en relación con la entidad a la que prestan sus servicios y con las que hagan parte del sector administrativo al cual pertenece aquella: a) Celebrar por si o por interpuesta persona contrato alguno; b) Gestionar negocios propios o ajenos, salvo cuando contra ellos se entablen acciones por dichas entidades o se trate de reclamos por el cobro de impuestos o tasas que se hagan a los mismos, a su cónyuge o a sus hijos menores, o del cobro de prestaciones y salarios propios. Las prohibiciones contenidas en el presente artículo regirán durante el ejercicio de las funciones y dentro del año siguiente al retiro de la entidad. Tampoco podrán las mismas personas intervenir, por ningún motivo y en ningún tiempo, en negocios que hubieren conocido o adelantado durante el desempeño de sus funciones. No queda cobijado por las incompatibilidades de que trata el presente artículo el uso que se haga

de los bienes o servicios que la respectiva entidad ofrezca al público bajo condiciones comunes a quienes los soliciten. Quienes como funcionarios o miembros de las juntas o consejos directivos de los organismos a que se refiere este artículo admitieren la intervención de cualquier persona afectada por las prohibiciones que en él se consagran, incurrirán en mala conducta y deberán ser sancionados de acuerdo con la ley.” Por último, no sobra recordar que el ejercicio del cargo bajo causales de inhabilidad o incompatibilidad acarrea la comisión de una falta disciplinaria, a tenor de lo previsto por la Ley 734 de 2002Código Disciplinario Único, así: “Artículo 23. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.” (resaltos fuera de texto) Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 7 de 7 El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Cordialmente,

EDILFONSO MORALES GONZÁLEZ

Coordinador Grupo Consultas Dirección Jurídica

Elaboró: Julie Carolina A Revisó/ Aprobó: E Morales C:\Users\emoralesg\Documents\julie2018\inhabilidades delegado jefe_.docx

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