MINSALUD - Concepto Jurídico 201811400396711 de 2018

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Radicado No.: 201811400396711

Fecha: 10-04-2018

Página 1 de 5 Bogotá D.C., URGENTE Asunto: Consulta sobre inhabilidad candidato a ser elegido como representante de los usuarios– Radicado No 201842400275032

Respetada doctora: Hemos recibido la comunicación del asunto, en donde consulta, a tenor literal: “Si se postula un miembro de la asociación de usuarios del hospital a ser elegido en la asamblea general de usuarios y; en el momento se encuentra con unión conyugal vigente con la secretaria del gerente del hospital, esta situación se puede decir configura una inhabilidad para que se pueda ser elegido como representante de los usuarios ante la junta directiva?

Al respecto, nos permitimos señalar lo siguiente: Las Empresas Sociales del Estado - E.S.E. de acuerdo con el artículo 194 de la Ley 100 de 19931 son: “una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso…”. Sobre el particular, debe indicarse que las ESE, están dirigidas por un Gerente y una Junta Directiva, que se conforma, para las de primer nivel (a cual corresponde la ESE municipal Hospital Benjamín Barney Gasca), de acuerdo con lo previsto por la Ley 1438 de 20112, en los siguientes términos: "Artículo 70. De la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera:

(…)70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud. (…). Artículo 71. Inhabilidades e incompatibilidades. Los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros de los 1 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” 2 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.” Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 2 de 5 organismos directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, ni tener participación en el capital de estas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o participar a través de interpuesta persona, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa. Esta inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del cargo”. (resaltos

fuera de texto) Por su parte, el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud-DUR-Decreto 780 de 2016, establece sobre el particular, lo siguiente: “Artículo 2.5.3.8.4.2.2. De la Junta Directiva. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de los órdenes nacional y territorial, estarán integradas de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, así: una tercera parte de sus miembros serán representantes del sector político administrativo, otra tercera parte representará al sector científico de la salud y la tercera parte restante será designada por la comunidad.(…) ARTÍCULO 2.5.3.8.4.2.3. MECANISMO DE CONFORMACIÓN DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS PARA LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DE CARÁCTER TERRITORIAL. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros. En este evento, la Junta se conformará de la siguiente manera: (…) 3. Los dos (2) representantes de la comunidad serán designados de la siguiente manera: Uno (1) de ellos será designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la Dirección Departamental, Distrital o Local de Salud. (…) Artículo 2.5.3.8.4.2.4. Requisitos para los miembros de las Juntas Directivas. Para poder ser miembro de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales de Salud se deben reunir los siguientes requisitos: (…) 2. Los representantes de la comunidad deben:

– Estar vinculados y cumplir funciones específicas de salud en un Comité de Usuarios de Servicios de Salud; acreditar una experiencia de trabajo no inferior un año en un Comité de Usuarios. – No hallarse incursos en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley. (...)” (resaltos fuera de texto) Ahora bien, adicionalmente, hay que tener en cuenta las normas generales sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, verbigracia, los artículos 122 y 126 de la Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 3 de 5 Constitución Política, los artículos 37, 38, 39 y 41 de la Ley 734 de 2002 y en específico, las del artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, ya transcrito. De igual forma, son aplicables las normas contenidas en el Decreto 128 de 19763, dado que de conformidad con lo señalado en los artículos 83 de la Ley 489 de 19984 y 2.5.3.8.4.1.1. del DUR-Sector Salud, las Empresas Sociales del Estado son entidades Descentralizadas. En este sentido, el Decreto Ley 128 de 1976, el cual regula el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las

Entidades Descentralizadas y por ende, es aplicable para el caso de las Empresas Sociales del EstadoESE, prevé entre otras, lo siguiente: “Artículo 3º.- De quienes no pueden ser elegidos o designados miembros de juntas o consejos, gerentes o directores. Además de los impedimentos o inhabilidades que consagren las disposiciones vigentes, no podrán ser elegidos miembros de juntas o consejos directivos, ni, gerentes o directores de quienes: a) Se hallen en interdicción judicial; b)Hubieren sido condenados por delitos contra la administración pública, la administración de justicia o la fe pública, o condenados a pena privativa de la libertad por cualquier delito, exceptuados los culposos y los políticos; c) Se encuentren suspendidos en el ejercicio de su profesión o lo hubieren sido por falta grave o se hallen excluidos de ella; d) Como empleados públicos de cualquier orden hubieren sido suspendidos por dos veces o destituidos; e) Se hallaren en los grados de parentesco previsto en el artículo 8o. de este Decreto; f) Durante el año anterior a la fecha de su nombramiento hubieren ejercido el control fiscal en la respectiva entidad. Artículo 8º.- De las inhabilidades por razón del parentesco. Los miembros de las juntas o consejos directivos no podrán hallarse entre si ni con el gerente o director de la respectiva entidad, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Habrá lugar a modificar la última elección o designación que se hubiere hecho, si con ella se violó la regla aquí consignada. 3 “Por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros

de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas” 4 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 4 de 5 Artículo 10º.- De la prohibición de prestar servicios profesionales. Los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores, dentro del período últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece. Artículo 11º.- De la prohibición de designar familiares. Las juntas y los gerentes o directores no podrán designar para empleos en la respectiva entidad a quienes fueren cónyuges de los miembros de aquellas o de éstos o se hallaren con los mismos dentro del cuatro grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Artículo 14º.- De las incompatibilidades de los miembros de las juntas y de los gerentes o

directores. Los miembros de las juntas o consejos directivos y los gerentes o directores no podrán, en relación con la entidad a la que prestan sus servicios y con las que hagan parte del sector administrativo al cual pertenece aquella: a) Celebrar por si o por interpuesta persona contrato alguno; b) Gestionar negocios propios o ajenos, salvo cuando contra ellos se entablen acciones por dichas entidades o se trate de reclamos por el cobro de impuestos o tasas que se hagan a los mismos, a su cónyuge o a sus hijos menores, o del cobro de prestaciones y salarios propios. (…).” (resaltos fuera de texto) De igual forma, no sobra advertir que el ejercicio del cargo bajo alguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad acarrea la comisión de una falta disciplinaria, al tenor de lo previsto por la Ley 734 de 2002Código Disciplinario Único, así: “Artículo 23. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.” (resaltos fuera de texto) De la normatividad anteriormente reseñada y en cuanto a lo consulado, se puede concluir

que no existe inhabilidad o incompatibilidad respecto a que un miembro de la Junta Directiva de una ESE sea compañero permanente de un empleado que no hace parte del nivel directivo de dicha entidad. Así las cosas, vale la pena resaltar que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades reiteradamente ha sido considerado por el Honorable Consejo de Estado como taxativo Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 5 de 5 y restrictivo, por tanto, si no está descrita tal situación de forma explícita en la Constitución o la Ley, mal pueden extenderse a casos que no han sido normados como tal, verbigracia en Concepto de octubre 30 de 1996, radicación No. 925, de la Sala de Consulta y Servicio Civil, así: “Las causales de inhabilidad o incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente consagradas en la Constitución y la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva: Este principio tiene fundamento en el artículo 6 de la Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido” Ahora bien, no sobra anotar que, eventualmente, podrían darse situaciones en donde exista conflicto de intereses de quien se desempeñe como miembro de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado y sea a su vez compañero permanente de alguno de los

funcionarios de la misma, situación que de presentarse se deberá estudiar de forma particular, por el órgano directivo correspondiente. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Cordialmente,

KIMBERLY ZAMBRANO GRANADOS

Subdirectora de Asuntos Normativos Dirección Jurídica

Proyectó: Julie Carolina A

Revisó: Johanna M

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