MINSALUD - Concepto Jurídico 201811600077523 de 2018

201811600077523 201811600077523 Bogotá, D.C., 16-04-2018 Asunto: Respuesta a solicitud de concepto referente a la Unidad de Pago por Capitación del Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioRad. 201842300519182

Cordial saludo doctor: En atención a la petición allegada a este Ministerio vía e-mail y radicada con el número del asunto, mediante la cual y previo a manifestar que en desarrollo de la auditoría financiera que adelanta la Contraloría General de la República a través de su Delegada para el Sector Social, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FNPSM vigencia 2017, y, traer en cita La Ley 1438 de 2011, señalando que esta establece como se distribuye la UPC del régimen contributivo y subsidiado (prestación de servicios y gastos de administración), más no hace referencia a la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio-UPCM, consulta si los porcentajes referidos para el contributivo en la aludida norma, se aplican a la UPCM, nos permitimos realizar

las siguientes precisiones normativas:

I. NORMATIVA APLICABLE AL CASO OBJETO DE CONSULTA.

Sobre el particular, se considera pertinente señalar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 19931, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, es uno de los regímenes exceptuados dentro del Sistema Integral de Seguridad Social, el cual prevé: “ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia

de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. (…)” (Negrillas fuera de texto) En este sentido, nos remitimos a la Ley 91 de 19892, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en donde sus artículos 3 y 4, preceptúan: 1 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” 2 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

Teléfono: (57-1)3305000 - Línea gratuita: 018000952525 Fax: (57-1)3305050 - www.minsalud.gov.co “Artículo 3º.- Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en

los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. “Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. (…)” Así mismo, el numeral 2 del artículo 5 ibídem, consagró: Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: (…) 2.- Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. (…)” Subrayas fuera de texto Ahora, conforme lo previsto en el artículo 6 de la ley en comento, esta señaló de manera específica los integrantes del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, así: “Artículo 6º.- En el contrato de fiducia mercantil a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley, se preverá la existencia de un Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, integrado por los siguientes miembros:

1. El Ministro de Educación Nacional o el Viceministro, quien lo presidirá.

2. El Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado.

3. El Ministro de Trabajo y Seguridad Social o su delegado.

4. Dos representantes del magisterio, designados por la organización gremial nacional que agrupe el mayor número de asociados docentes.

5. El Gerente de la entidad fiduciaria con la cual se contrate, con voz pero sin voto”

II. REGULACIÓN APLICABLE A LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN EN EL

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – SGSSS.

Al punto, vale la pena precisar que la Unidad de Pago por Capitación – UPC, nace de las disposiciones contenidas en el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, entre otras, como un valor per cápita que se reconoce a las Entidades Promotoras de Salud – EPS, por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el entonces plan de salud obligatorio (ahora Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

Teléfono: (57-1)3305000 - Línea gratuita: 018000952525 Fax: (57-1)3305050 - www.minsalud.gov.co plan de beneficios), para cada afiliado al Sistema General de Seguridad Social en SaludSGSSS, el cual determina: “ARTICULO. 182.-De los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al sistema general de seguridad social en salud.

Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, el sistema general de seguridad social en salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor per cápita, que se denominará unidad de pago por capitación, UPC.

Esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería (…)”. Por su parte, la Ley 1438 de 20113, a la cual hace mención en su escrito modificó algunas reglas aplicables en el SGSSS, contenidas en la Ley 100 de 1993, dentro de la cuales respecto de la UPC, previó en su artículo 23, frente a los gastos de administración de las Entidades Promotoras de Salud, lo siguiente: “Artículo 23. Gastos de administración de las Entidades Promotoras de Salud. El Gobierno Nacional fijará el porcentaje de gasto de administración de las Entidades Promotoras de Salud, con base en criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios técnicos. Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese porcentaje entrarán en causal de intervención. Dicho factor no podrá superar el 10% de la Unidad de Pago por Capitación”. Al punto, debe indicarse que ninguna de las leyes expedidas por posterioridad a la Ley 100 de 1993, como lo son la Ley 1438 de 2011 y la Ley 1122 de 20074, han establecido de forma expresa que la figura de la UPC y las condiciones en que esta ópera, le sean aplicables a los regímenes exceptuados de que trata el artículo 279 de la mencionada Ley 100.

III. UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN EN EL REGIMEN EXCEPTUADO DEL

MAGISTERIO.

Sobre este asunto, es preciso dejar sentado, que el régimen de excepción del magisterio no se encuentra cobijado por la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 279,

ibídem, es decir, que no le son aplicables las disposiciones relativas al Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS, razón por la que las previsiones contenidas frente a la UPC de dicho sistema, no son aplicables al régimen exceptuado objeto de consulta. Hecha la aclaración anterior, debe indicarse que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se rige por sus propias disposiciones, las cuales no son expedidas por este ente ministerial, el cual ni siquiera forma parte de su Consejo Directivo, como se observa en el artículo 6 de la Ley 91 de 1989, en este orden de ideas, este Ministerio se encuentra imposibilitado para indicarle si al interior de dicho fondo se ha adoptado a través de algún acto administrativo la figura de la UPC o una similar. 3 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones 4 por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

Teléfono: (57-1)3305000 - Línea gratuita: 018000952525 Fax: (57-1)3305050 - www.minsalud.gov.co El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II por el artículo 1 de la Ley 1755 de 20155.

Cordialmente, KIMBERLY ZAMBRANO GRANADOS Subdirectora de Asuntos Normativos Encargada de las funciones de la Dirección Jurídica

Proyectó: Luz Dary N.

Revisó: Johana M.

Aprobó: Kimberly G.

C:\Users\lnietof\Documents\A ABRIL 2018\ORFEOS PROYECTADOS\Contraloría-520888010221.docx 5 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

Teléfono: (57-1)3305000 - Línea gratuita: 018000952525 Fax: (57-1)3305050 - www.minsalud.gov.co