MINSALUD - Concepto Jurídico 201811600219691 de 2018

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Radicado No.: 201811600219691

Fecha: 23-02-2018

Página 1 de 5 Bogotá D.C., URGENTE Asunto: Consulta pago de incapacidades en caso de cotización como trabajador y como independiente al SGSSS - radicado 201842300052042

Respetada señora: Procedente del Ministerio del Trabajo, hemos recibido su comunicación, mediante la cual plantea una serie de interrogantes relacionados con el pago de la prestación económica derivada de la incapacidad por enfermedad general, cuando las personas aportan simultáneamente como dependientes e independientes, solicitando además el respectivo sustento jurídico y jurisprudencial. Al respecto, nos permitimos señalar: En primer lugar y con el fin de dar respuesta a su requerimiento, nos permitimos realizar las siguientes precisiones normativas y jurisprudenciales, referentes al reconocimiento de la incapacidad por enfermedad general, de la siguiente manera: El artículo 2061 de la Ley 100 de 19932, establece que para los afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS-, es decir los cotizantes, el sistema a través de las Entidades Promotoras de Salud – EPS, les reconocerá la incapacidad por enfermedad general.

En este sentido y por regla general del –SGSSS-, la incapacidad será reconocida por la EPS una vez ésta es expedida por el profesional adscrito o perteneciente a la misma, caso en cual, dicha entidad deberá reconocer la prestación económica derivada de la incapacidad por enfermedad

general, en la medida en que se haya cotizado en los términos previstos en el artículo 2.1.13.4 del Decreto 780 de 20163, el cual reza: 1 Artículo 206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto. 2 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 3 Por medio de/cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 2 de 5 “Artículo 2.1.13.4 Incapacidad por enfermedad general. Para el reconocimiento y pago de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad general, conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requerirá que los afiliados cotizantes hubieren efectuado aportes por un

mínimo de cuatro (4) semanas. No habrá lugar al reconocimiento de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad general con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando éstas se originen en tratamientos con fines estéticos o se encuentran excluidos del plan de beneficios y sus complicaciones”. Sobre el particular, el parágrafo 1 del artículo 3.2.1.10 ibídem, dispone: “En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente”. De otro lado, en cuanto al procedimiento para el pago de las prestaciones económicas (recobro) como lo son: La incapacidad y licencias de maternidad o paternidad a los aportantes (en el caso de independientes) o empleadores (en el caso de dependientes), este se encuentra previsto en el artículo 2.2.3.1 del decreto en cita, que incorpora el artículo 24 del Decreto 4023 de 20114, el cual reza: “Artículo 2.2.3.1 Pago de prestaciones económicas. A partir de la fecha de entrada en vigencia de las cuentas maestras de recaudo, los aportantes y trabajadores independientes, no podrán deducir de las cotizaciones en salud, los valores correspondientes a incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y/o paternidad. El pago de estas prestaciones económicas al aportante, será realizado directamente por la EPS y EOC, a través de reconocimiento directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a

cinco (5) días hábiles contados a partir de la autorización de la prestación económica por parte de la EPS o EOC. La revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas se efectuara dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud del aportante. (Negrilla fuera de texto) En todo caso, para la autorización y pago de las prestaciones económicas, las EPS y las EOC deberán verificar la cotización al Régimen Contributivo del SGSSS, efectuada por el aportante beneficiario de las mismas. Parágrafo 1. La EPS o la EOC que no cumpla con el plazo definido para el trámite y pago de las prestaciones económicas, deberá realizar el reconocimiento y pago de intereses moratorios al aportante, de acuerdo con lo definido en el artículo 4 del Decreto Ley 1281 de 2002. 4 Por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, se fijan reglas para el control del recaudo de cotizaciones al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 3 de 5 Parágrafo 2. De presentarse incumplimiento del pago de las prestaciones económicas por parte de

la EPS o EOC, el aportante deberá informar a la Superintendencia Nacional de Salud, para que de acuerdo con sus competencias, esta entidad adelante las acciones a que hubiere lugar. Adicionalmente, el artículo 1215 del Decreto Ley 019 de 20126, dispone que será el empleador quien adelantará de manera directa ante las EPS los trámites para el reconocimiento de las incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad, siendo la única obligación del trabajador reportar el acaecimiento de cualquiera de aquellas. De otra parte y en cuanto al objeto del pago de las incapacidades, la Corte Constitucional en Sentencia T – 140 de 2016, reitera lo expresado en Sentencia T – 311 de 1996, de la siguiente manera: “(…) No obstante, tratándose de incapacidades laborales la Corte ha entendido que estos pagos se constituyen en el medio de subsistencia de la persona que como consecuencia de una afectación en su estado de salud ha visto reducida la capacidad de procurarse por sus propios medios los recursos para su subsistencia y la de su familia7. Sobre este particular, esta Corporación manifestó: “El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. Entonces, no solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia” (Negrilla fuera de texto).

(…)” Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional en la Sentencia de T - 401 de 2017, reitera la finalidad de la incapacidad, vía revisión del proceso de tutela promovido por una ciudadana contra 5 Artículo 121. Trámite de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento. Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia 6Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública 7 Sentencias T-786 de 2009, T 263 de 2012, T-777 de 2013, T-097 de 2015 Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 4 de 5 la Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. –Sanitas EPS– y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. –Protección AFP–, entre otros, señala lo siguiente:

“(…)

11. La Corte ha entendido que el pago del auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de salud y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permitirá “recuperarse satisfactoriamente (…) sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia 8. (Negrilla fuera de texto) (…)” Teniendo en cuenta las previsiones normativas y en especial lo dispuesto por la Corte Constitucional en la jurisprudencia antes reseñada, en cuanto a su primer interrogante, es dable concluir que la incapacidad tiene por objeto suplir el salario del trabajador que ha sido incapacitado, razón por la que resulta lógico que en los casos en los que se coticé como dependiente e independiente, el reconocimiento de la prestación económica se realice en forma separada, pues no debe olvidarse que el afiliado al SGSSS, está aportando por los dos ingresos que percibe.

Así mismo, debe tenerse en cuenta que en el caso de los aportes que se realizan como dependiente, es el empleador quien se encuentra en la obligación de tramitar la incapacidad ante la respectiva EPS, de acuerdo a lo previsto en el Decreto Ley 019 de 2012, caso en el cual dicha entidad le reconocerá al aportante el pago de la incapacidad sobre el Ingreso Base de Cotización – IBC reportado por este, sin que el empleador deba responder por un ingreso sobre el cual no cotizó (aporte como independiente). En este orden de ideas y frente a sus interrogantes 2 y 3, se entiende que las EPS no se

encuentran en la facultad de escoger sobre cuál de los dos aportes se realiza el pago de la incapacidad y tampoco que estas se paguen sobre el valor acumulado de los aportes como dependiente e independiente ya que el procedimiento para el pago de la incapacidad difiere tratándose del uno o del otro. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 20159. 8 Sentencia T-311 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 9 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 5 de 5 Cordialmente,

EDILFONSO MORALES GONZALEZ

Coordinador Grupo de Consultas Dirección Jurídica

Elaboró: Johanna M.

Revisó/ Aprobó: E. Morales . C:\Users\jmayorgaa\Documents\Consultas\TEMAS\Incapacidades y Licencias\201842300052042 Cotización simultanea como dependiente e independiente.docx Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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