MINSALUD - Concepto Jurídico 201811600333931 de 2018

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Radicado No.: 201811600333931

Fecha: 23-03-2018

Página 1 de 10 Bogotá D.C., URGENTE Asunto: Atención en salud extranjeros radicado 201842300205732

Respetado doctor: Hemos recibido su comunicación, mediante la cual frente a la atención que se debe dar a los nacionales de países fronterizos que se encuentran en situación irregular en el territorio colombiano, plantea una serie de inquietudes. Al respecto, nos permitimos señalar: En cuanto a su primer interrogante, a continuación procederemos a establecer las obligaciones que asume el Estado colombiano frente a la población extranjera en lo que atañe a la prestación de servicios de salud y el alcance de la misma, así: Cabe precisar, en primer término, que el artículo 49 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 2 de 2009, determinó, entre los elementos específicos de la prestación de servicios de salud, el concepto de habitante en el territorio nacional. En este sentido, el artículo 3 de la Ley 100 de 19931, dispone que el derecho a la seguridad social se garantizará a todos los habitantes, así: “Artículo. 3º- Del derecho a la seguridad social. El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social. (Subrayado fuera de texto) Este servicio será prestado por el sistema de seguridad social integral, en orden a la ampliación progresiva de la cobertura a todos los sectores de la población, en los términos establecidos por la presente ley”.

Por su parte, el artículo 152 ibídem, determina el objeto de la norma en materia de Seguridad

Social en Salud, entre lo que se destaca la creación de las condiciones de acceso a los servicios de salud para todos los habitantes de Colombia, a través de un Plan Obligatorio de Salud POS (ahora Plan de Beneficios en Salud), este último reglado en el artículo 1622 de la citada ley, modificado por el artículo 25 de la Ley 1438 de 2011 y regulado en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, estatutaria del derecho fundamental a la salud. 1 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 2Artículo 162.- Plan de salud obligatorio. El sistema general de seguridad social de salud crea las condiciones de acceso a un plano obligatorio de salud para todos habitantes del territorio nacional antes del año 2001. Este plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 2 de 10 En consonancia con lo anterior, el artículo 156 de la Ley 100 de 1993, define las características básicas del SGSSS, estableciendo entre otras, la siguiente: “Artículo 156. Características básicas del sistema general de seguridad social en salud. El sistema

general de seguridad social en salud tendrá las siguientes características: (…) b) Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud”. De otro lado, el artículo 32 de la Ley 1438 de 20113, al referirse a la universalización del aseguramiento, dispuso: “Artículo 32 Universalización del aseguramiento. Todos los residentes en el país deberán ser afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Gobierno Nacional desarrollará mecanismos para garantizar la afiliación. (Negrilla fuera de texto) (…) Parágrafo 1o. A quienes ingresen al país, no sean residentes y no estén asegurados, se los incentivará a adquirir un seguro médico o Plan Voluntario de Salud para su atención en el país de ser necesario.” En ese mismo sentido, el artículo 6 de la mencionada Ley 1751 establece como uno de los principios del derecho fundamental de la salud, el de universalidad así: “Artículo 6°. Elementos y principios del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionados: (…) Así mismo, el derecho fundamental a la salud comporta los siguientes principios: a) Universalidad. Los residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida; (Negrilla fuera de texto) (…)” (Resaltados propios) Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior y con el fin de garantizar la prestación del servicio de salud a la población pobre y vulnerable en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que reside 3 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

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Página 3 de 10 en las diferentes entidades territoriales, los artículos 43, 44 y 45 de la Ley 715 de 20014, sobre el particular, determinaron: “Artículo 43. Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: (…) 43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas. (Negrilla fuera de texto) 43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental. (…)”. “Artículo 44. Competencias de los municipios. Corresponde a los municipios dirigir y coordinar

el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones: 44.2. De aseguramiento de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud (…) 44.2.1. Financiar y cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos destinados a tal fin”. “Artículo 45. Competencias en salud por parte de los distritos. Los distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos, excepto aquellas que correspondan a la función de intermediación entre los municipios y la Nación”. (Subrayado propio) De acuerdo con la normativa reseñada, debe indicarse que el SGSSS es aplicable como garantía de la protección de la salud a todas las personas residentes en el territorio nacional, sin discriminaciones de ningún orden, ni de edad, sexo, raza o ideologías, teniendo un carácter de obligatorio e irrenunciable. 4 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 4 de 10 Así, el concepto de residente (habitante del territorio nacional) genera una serie de consecuencias que lo distinguen de las situaciones de personas nacionales de otros países que, por diversas circunstancias, se encuentran en tránsito. Ahora bien, para el caso de la atención de urgencias, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 168 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 675 de la Ley 715 de 2001, la ley utilizó un término más amplio pues se refiere a toda persona nacional o extranjera, tal y como se indica a continuación: “Artículo. 168.-Atención inicial de urgencias. La atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud, a todas las personas, independientemente de la capacidad de pago. Su prestación no requiere contrato ni orden previa. El costo de estos servicios será pagado por el fondo de solidaridad y garantía en los casos previstos en el artículo anterior, o por la entidad promotora de salud al cual esté afiliado, en cualquier otro evento. […]” (subrayado fuera del texto) En este sentido se comprende lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1751 de 2015, al referirse a los derechos y deberes de las personas, relacionados con la prestación de servicios de salud, frente a la atención de urgencias, determinó: “Artículo 10. Derechos y deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de

salud. Las personas tienen los siguientes derechos relacionados con la prestación del servicio de salud: (…) a) Recibir la atención de urgencias que sea requerida con la oportunidad que su condición amerite sin que sea exigible documento o cancelación de pago previo alguno; […]” (Negrilla fuera del texto original) Así, el artículo 14 ibídem, dispuso: “(…) Para acceder a servicios y tecnologías de salud no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa entre el prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión de servicios de salud cuando se trate de atención de urgencia”. 5Artículo 67. Atención de urgencias. La atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud a todas las personas. Para el pago de servicios prestados su prestación no requiere contrato ni orden previa y el reconocimiento del costo de estos servicios se efectuará mediante resolución motivada en caso de ser un ente público el pagador. La atención de urgencias en estas condiciones no constituye hecho cumplido para efectos presupuestales y deberá cancelarse máximo en los tres (3) meses siguientes a la radicación de la factura de cobro. (Subrayado propio). Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 5 de 10 De otra parte, el artículo 8 de la Resolución 5269 de 2017 del Ministerio de Salud y Protección

Social6, definió la atención de urgencias, de la siguiente manera:

5. Atención de urgencias: Modalidad de prestación de servicios de salud, que busca preservar la vida y prevenir las consecuencias críticas, permanentes o futuras, mediante el uso de tecnologías en salud para la atención de usuarios que presenten alteración de la integridad física, funcional o mental, por cualquier causa y con cualquier grado de severidad que comprometan su vida o funcionalidad. (…)” De esta manera y por su naturaleza, la atención de urgencia no se restringe entonces al concepto de residente en el territorio nacional sino que es mucho más amplia y está en correspondencia con el carácter de esta atención, es decir, lo que debe ser prestada de manera inmediata, pues “busca preservar la vida y prevenir las consecuencias críticas, permanentes o futuras”.

Al respecto, vale la pena traer a colación algunos apartes de la Sentencia T314 de 2016, donde la Corte Constitucional en trámite de revisión, determinó si un extranjero el cual se encontraba de forma irregular en el país, tenía derecho o no a recibir medicamentos y tratamientos por parte del SGSSS, así: Por otra parte, en la sentencia C-834 de 2007[61], al analizar la constitucionalidad del artículo 1º de la Ley 789 de 2002, que establece que el “sistema de protección social se constituye como el conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos”, este Tribunal se pronunció de forma particular sobre el derecho a la seguridad social de los extranjeros. En esa oportunidad, la Corte indicó que todos los extranjeros que se encuentren en Colombia tienen derecho a recibir un mínimo de atención por parte del

Estado en casos de necesidad y urgencia con el fin de atender sus necesidades más elementales y primarias, lo que no restringe al Legislador para ampliar su protección con la regulación correspondiente. 31.- En esta oportunidad, la Corte reitera las reglas jurisprudenciales en las que se establece que los extranjeros: (i) deben ser tratados en condiciones de igualdad respecto de los nacionales colombianos; (ii) tienen la obligación de cumplir la Constitución Política y las leyes establecidas para todos los residentes en Colombia; (iii) tienen derecho a recibir un mínimo de atención por parte del Estado en casos de urgencia con el fin de atender sus necesidades básicas, especialmente las relacionadas con asuntos de salud. (…)” (Se destaca) Teniendo en cuenta lo anterior, vale la pena reiterar que las condiciones de afiliación y la atención en salud de que trata el SGSSS se encuentran previstas, en esencia, para todas aquellas personas que residan en el territorio nacional. En el caso del extranjero, se entiende por 6 Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC). Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 6 de 10 residente a aquel que se encuentre domiciliado7 y cuente con un documento que lo acredite como tal, conforme lo dispone el Capítulo 11 de la Parte 1 del Libro 2 del Decreto 1067 de 20158.

En este orden de ideas, debe indicarse que, más allá de lo contemplado en materia de atención de urgencias e incluso respecto de algunas acciones colectivas, no se ha previsto por parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, una cobertura especial para los extranjeros que se encuentren de paso en el país, razón por la que al momento de ingresar deberán contar con una póliza de salud que permita la cobertura ante cualquier contingencia derivada por este tema, de lo contrario la prestación del servicio de salud, será sufragada con sus propios recursos. No obstante, cuando la atención de urgencias haya sido prestada por las instituciones públicas o privadas a ciudadanos extranjeros sin capacidad económica debidamente demostrada para sufragar el costo de la misma, la misma se asumirá como población pobre no cubierta con subsidios a la demanda, con cargo a los recursos de la oferta de la respectiva entidad territorial donde tenga lugar la prestación de la atención, conforme a lo previsto en los artículos 43, 44 y 45 de la Ley 715 de 2001, antes reseñada. Ahora bien, en cuanto a su interrogante 2, relacionado con el cobro de cuotas de recuperación a los extranjeros, debe indicarse que a la fecha no existe ninguna restricción que impida el cobro de dichas cuotas a la población referida, situación que se encuentra regulada en el artículo 2.4.20 del Decreto 780 de 2016, el cual reza: “Artículo 2.4.20 Cuotas de Recuperación. Son los dineros que debe pagar el usuario directamente a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud en los siguientes casos:

1. Para la población indígena y la indigente no existirán cuotas de recuperación;

2. La población no afiliada al régimen subsidiado identificada en el nivel dos del SISBEN pagará un

10% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes;

3. Para la población identificada en el nivel 3 de SISBEN pagará hasta un máximo del 30% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes por la atención de un mismo evento;

4. Para las personas afiliadas al régimen subsidiado y que reciban atenciones por servicios no incluidas en el POS, pagarán de acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del presente artículo;

5. La población con capacidad de pago pagará tarifa plena.

7El artículo 76 del Código Civil Colombiano, establece que el domicilio “(…) consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella. 8 Por el cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 7 de 10 El máximo valor autorizado para las cuotas de recuperación se fijará de conformidad con las tarifas SOAT vigentes”. (Negrilla fuera de texto) Ahora bien, frente a su pregunta 3 y 4, referente a la obligación en materia de salud del Estado cuando dichos extranjeros puedan ser sujetos de especial protección como lo son niños, niñas y adolescentes, entre otros, vale la pena traer en cita lo dispuesto por el Ministro de Salud y

Protección Social, en el concepto 201720001927001 del 29 de septiembre de 2017, en donde después de analizar la regulación de la atención en salud en Colombia, frente a un caso similar, indicó: “(…) Sin perjuicio de entender el fenómeno sociológico que se produce en circunstancias como la migración, resulta bastante extraño a cualquier sistema de salud en el mundo, por lo menos mientras el concepto de Estado Nación sea la base de organización política, afirmar que todos los ciudadanos independiente del país, por el solo hecho de ser personas, se encuentran afiliados al mismo. Por ello se comprende que los Estados hayan realizado negociaciones bilaterales o multilaterales con el fin de buscar protecciones de esta índole a sus nacionales en los países con los cuales ha celebrado tratados y realicen esfuerzos de integración. Esto implica además, que se cumpla a cabalidad el principio de reciprocidad que es esencial a las relaciones internacionales (art. 226 C.Pol.) Estas reflexiones son plenamente aplicables a los menores de edad extranjeros no residentes en Colombia pues, no obstante la protección especial que se debe brindar al menor, cualquiera sea su nacionalidad, la regulación colombiana rige sobre la base de la residencia y no se concreta ni se materializa con el sólo tránsito; esto sin perjuicio de reconocer, como ya se ha indicado, el derecho a la atención de urgencias. Un argumento adicional, desprovisto de cualquier intención nacionalista, es que los residentes en el territorio nacional no pueden ser tratados de manera desigual frente a las personas (menores) que se encuentran en tránsito, para el caso, la exigencia de menores requisitos o mayores coberturas.

Es decir que, por el hecho de una coyuntura especial, no es posible crear un antecedente en el que el alcance del SGSSS desborde la territorialidad y en el que los residentes terminarían teniendo menos derechos que quienes llegan al país en situación de tránsito. De allí que sea necesario, para solucionar esta clase de situaciones, acudir al derecho internacional y a los instrumentos bilaterales que tienen las naciones para lograr la protección de sus nacionales en tránsito (…) Con base en lo indicado y salvo lo indicado en materia de atención de urgencias, no existe un procedimiento para que niños, niñas o adolescentes extranjeros, no afiliados al SGSSS, accedan a los recursos que financian la Población Pobre No Asegurada. La condición de menor extranjero no residente no le otorga una protección especial por las razones ya expresadas y así deben entenderse las leyes del país que establecen prestaciones específicas a esa población”. (Subrayas fuera de texto) Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 8 de 10 Sobre el particular, debe mencionarse que lo dispuesto en este caso para los niños, niñas o adolescentes extranjeros, no afiliados al SGSSS, se hace extensible a los demás sujetos de protección a los que alude en su escrito.

De otro lado y para dar respuesta a su interrogante 5, alusivo a la financiación de la atención de urgencias de los nacionales de países fronterizos, con los recursos girados a los departamentos en virtud del Decreto 866 de 20179, nos permitimos señalar: El Decreto 866 de 2017, (compilado en el Decreto 780 de 2016), trajo consigo una regulación específica frente a la prestación de servicios de salud brindada en el territorio colombiano a los nacionales de países fronterizos, específicamente tratándose de la atención de urgencias, creando así, una fuente de recursos complementaria, la cual se fundamentó en los principios de subsidiariedad y concurrencia, que el legislador estableció en el artículo 57 de la Ley 1815 de 2016, sin perjuicio de las competencias propias de las entidades territoriales, en materia de financiación de la atención en salud. Sobre el particular, vale la pena resaltar que los recursos de que trata el Decreto en mención, son complementarios a los ya asignados a las entidades territoriales, siendo estos destinados de forma subsidiaria para las atenciones iniciales de urgencia prestadas en el territorio colombiano a los nacionales de países fronterizos. En este sentido, el artículo 2.9.2.6.3. Decreto 780 de 2016, previó las condiciones bajo las cuales se hará el uso de los recursos destinados para el pago de las atenciones iniciales de urgencia, prestadas en el territorio colombiano a los nacionales de países fronterizos, así: “Artículo. 2.9.2.6.3. Condiciones para la utilización de los recursos. Los excedentes de la Subcuenta ECAT del FOSYGA o quien haga sus veces, que sean destinados para el pago de las

atenciones iniciales de urgencia prestadas en el territorio colombiano a los nacionales de países fronterizos, deberán ser utilizados por las entidades territoriales, siempre que concurran las siguientes condiciones:

1. Que corresponda a una atención inicial de urgencias en los términos aquí definidos.

2. Que la persona que recibe la atención no tenga subsidio en salud en los términos del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011, ni cuente con un seguro que cubra el costo del servicio.

3. Que la persona que recibe la atención no tenga capacidad de pago.

4. Que la persona que recibe la atención sea nacional de un país fronterizo.

5. Que la atención haya sido brindada en la red pública hospitalaria del departamento o distrito. 9 Por el cual se sustituye el Capítulo 6 del Título 2 de la Parte 9 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016 - Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social en cuanto al giro de recursos para las atenciones iniciales de urgencia prestadas en el territorio colombiano a los nacionales de los países fronterizos

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Página 9 de 10 Parágrafo. Con el fin de incentivar la adquisición de un seguro o plan voluntario de salud, las

autoridades de ingreso al país informarán al nacional del país fronterizo, mediante el mecanismo más idóneo, de la existencia de esa posibilidad”. (Negrilla fuera de texto) Así mismo y frente a la distribución de los recursos, los artículos 2.9.2.6.4 y 2.9.2.6.5, disponen: “Artículo. 2.9.2.6.4. Distribución de los recursos. Los recursos disponibles para la atención inicial de urgencias brindada a los nacionales de países fronterizos en el territorio nacional, serán distribuidos entre los departamentos y distritos que atiendan a la población fronteriza, con fundamento en el número de personas que han sido atendidas históricamente, privilegiando en todo caso a los departamentos ubicados en las fronteras”. La asignación la realizará el Ministerio de Salud y Protección Social o quien asuma las funciones del Consejo de Administración de los Recursos que administra el FOSYGA”. “Artículo. 2.9.2.6.5. Giro de los recursos. Los recursos a que hace referencia el artículo precedente se girarán a una cuenta especial abierta para el efecto por el Fondo Departamental o Distrital de Salud, según la programación de giros que el Ministerio de Salud y Protección Social acuerde con la respectiva entidad territorial y, en todo caso, de acuerdo con la disponibilidad de excedentes de recursos de la Subcuenta ECAT del FOSYGA”. Conforme a la normativa expuesta y en cuanto a lo consultado, debe precisarse que para el reconocimiento y pago de la atención inicial de urgencias brindada en el territorio colombiano a los nacionales de países fronterizos con el giro de recursos excedentes de la subcuenta

ECAT del FOSYGA hoy Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES, a las entidades territoriales, deberá cumplirse con las condiciones establecidas en el artículo 2.9.2.6.3, antes reseñado, resaltando que dicha atención debe ser prestada en la red pública hospitalaria del departamento o distrito, sin que allí se haga distinción del nivel de complejidad de la entidad que presta la atención. Finalmente y en cuanto a su pregunta: “¿Para el pago de los servicios que sean prestados por las IPS públicas de baja complejidad, el Ministerio girará a los municipios recursos para tal efecto?”, debe precisarse, que lo que se ha regulado hasta el momento es el giro de recursos para las atenciones en salud que se hayan prestado a los nacionales de países fronterizos en la red pública hospitalaria del departamento o distrito, en el marco de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 10 de 10 El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201510. Cordialmente,

KIMBERLY ZAMBRANO GRANADOS

Subdirectora de Asuntos Normativos Dirección Jurídica

Elaboró: Johanna M.

Revisó: E. Morales Aprobó: Kimberly Z C:\Users\jmayorgaa\Documents\Consultas\TEMAS\Atención en salud\Atención nacioneles de paises fronterizos Gobernación de Antioquia.docx 10 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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