MINSALUD - Concepto Jurídico 201811600368261 de 2018

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Radicado No.: 201811600368261

Fecha: 03-04-2018

Página 1 de 4 Bogotá D.C., URGENTE ASUNTO: Reconocimiento de la licencia de paternidad. Radicado 201842400382042

Respetado señor: Hemos recibido la comunicación, mediante la cual consulta sobre el derecho al reconocimiento de la licencia de paternidad, con ocasión al cambio de EPS. Al respecto, previas las siguientes consideraciones, me permito señalar: En primer lugar, es importante resaltar que de conformidad con lo previsto en el Decreto Ley 4107 de 20111, modificado en algunos apartes por el Decreto 2562 de 20122, este Ministerio tiene como finalidad primordial el fijar la política en materia de salud y protección social; sin que dicha norma ni ninguna otra, le haya otorgado competencia para pronunciarse sobre situaciones particulares.

No obstante, frente al tema del reconocimiento y pago de la licencia de paternidad, se debe indicar que mediante la Ley 1822 de 20173, se modificaron los artículos 2364 y 2395 del Código Sustantivo del Trabajo, relacionados con la licencia de maternidad y la paternidad. 1 Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.

2. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones. 3 Por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del código sustantivo del

trabajo y se dictan otras disposiciones". 4 Artículo 1°. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: "Artículo 236. Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido. (…) Parágrafo 2. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera. El único soporte válido para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes la fecha del nacimiento del menor. La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. 5 Artículo 2°. El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, quedará así: Artículo 239. Prohibición de despido.

1. Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo dé embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa.

2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.

3. Las trabajadoras que trata el numeral uno (1) de este artículo, que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tendrán derecho al pago adicional de una indemnización igual a sesenta días (60) días de trabajo, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de

acuerdo con su contrato de trabajo. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 2 de 4 Ahora bien, en relación con la licencia de paternidad específicamente, el artículo 236 ibídem, prevé que el padre del menor recién nacido tiene derecho a disfrutar de ocho (8) días de licencia remunerada con cargo a la EPS, a la cual se encuentre afiliado en calidad de cotizante, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley; en tal sentido el artículo 2.1.13.3 del Decreto 780 de 2016 Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social - DUR, establece lo siguiente: “(…) El artículo 2.1.13.3 del Decreto 780 de 2016 Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de paternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que el afiliado cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación de la madre y no habrá lugar al reconocimiento proporcional por cotizaciones cuando hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación. En los casos en que durante el período de gestación, el empleador del afiliado cotizante o el

trabajador independiente no haya realizado el pago oportuno de las cotizaciones habrá lugar al reconocimiento de la licencia de paternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de gestación. El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC. (…)” De otra parte, mediante la expedición de la Circular Externa 024 de 20176, este Ministerio, impartió una serie de directrices que los agentes SGSSS, deben tener en cuenta, frente al reconocimiento económico de las licencias por maternidad y paternidad; razón por la cual, en relación a la licencia de paternidad estableció lo siguiente: “(…) El reconocimiento de la licencia de paternidad, se efectuará para los afiliados cotizantes al Régimen Contributivo por el termino de ocho (8) días hábiles, para lo cual conforme a lo establecido en el artículo 2.1.13.3 del Decreto 780 de 2016, se requerirá que el afiliado cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación de la madre, sin que haya lugar al reconocimiento proporcional por cotizaciones, cuando hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación. Frente a la exigencia de efectuar aportes por el tiempo que corresponda al período de gestación, habrá de tenerse en cuenta la Sentencia C - 663 de 2009, providencia a través de la cual la Corte Constitucional, al estudiar una demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 5 del artículo 1

de la Ley 755 de 2002, cuyo texto corresponde en igual contenido al dispuesto en el inciso 4 del parágrafo 2 de la Ley 1822 de 2017, condicionó la exequibilidad de la expresión "para lo cual se

4. En el caso de la mujer trabajadora que por alguna razón excepcional no disfrute de la semana preparto obligatoria, y/o de algunas de las diecisiete (17) semanas de descanso, tendrá derecho al pago de las semanas que no gozó de licencia. En caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término". 6“ Directrices para el reconocimiento y pago de la licencias de maternidad y paternidad en el Sistema General De Seguridad Social en Salud -Ley 1822 de 2017”.

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Página 3 de 4 requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad " aclarando que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, la EPS respectiva sólo podrá exigir el número de semanas de cotización correspondientes al período de gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad.

En los casos en que durante el período de gestación, el empleador del afiliado cotizante o el trabajador independiente no haya realizado el pago oportuno de las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento económico de la licencia por paternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de gestación. (…)” (Negrilla fuera de texto) Así mismo, acerca del requerimiento que debe cumplir el padre para obtener el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad, la Honorable Corte Constitucional a través de la Sentencia C-633 de 2009, se pronunció así: “(…) Ahora bien, teniendo en cuenta que, en todo caso, como se acaba de decir, el requisito de un período mínimo de cotizaciones se ha juzgado necesario para alcanzar un fin constitucionalmente importante e imperioso, cual es dicho equilibrio financiero, y también para evitar abusos del derecho en relación con la licencia de paternidad, pero de otro lado se ha concluido que dicho requisito no resulta estrictamente proporcionado ni tampoco necesario, la Corte condicionará la exequibilidad de la expresión "para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad ", en el entendido que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, la EPS respectiva sólo podrá exigir el número de semanas de cotización correspondientes al período de gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad”. (...)”. Por tal razón, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, se concluye que para acceder al

reconocimiento y pago de la licencia de paternidad, el padre debe haber realizado aportes al SGSSS, por el número de semanas correspondientes al período de gestación de la madre; esto sin perjuicio de la EPS a la que se encuentre afiliado a la fecha de parto, toda vez que dicha prestación económica, es reconocida por el Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la EPS a la cual se encuentre afiliado al momento que se genere la licencia. Finalmente, en caso de existir conflicto entre la EPS y el empleador sobre el reconocimiento y pago de la respectiva licencia de paternidad, la entidad competente para resolverlo es la Superintendencia Nacional de Salud - SNS, en el marco de su función jurisdiccional consagrada en el artículo 126 de la Ley 1438 de 20117, así: “(…) Artículo 126. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Adiciónense los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así: (…) g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador. (…)” 7 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 20158. Cordialmente,

KIMBERLY ZAMBRANO GRANADOS

Subdirectora de Asuntos Normativos Dirección Jurídica

Proyectó: Yolima C.

Revisó: Johanna M C:\Users\ycamargo\Desktop\MIS DOCU JURIDICA\2017\CONSULTAS - CONCEPTOS\201842400382042 - LICENCIA PATERNIDAD.docx 8 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

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