MINSALUD - Concepto Jurídico 201811601071261 de 2018

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Radicado No.: 201811601071261

Fecha: 04-09-2018

Página 1 de 5 Bogotá D.C., URGENTE ASUNTO: Historia Clínica para pago de incapacidad Radicado Minsalud 201842401276602

Respetado señor: Hemos recibido su comunicación, mediante la cual consulta si es necesario entregar copia de la historia clínica para el respectivo tramite de reconocimiento de incapacidad médica y se informe quien debe tramitar el pago del incapacidad si el trabajador o el empleador. Al respecto, me permito exponer la normativa que contempla la reserva legal de que goza la información contenida en el documento objeto de consulta y que por ende hace inviable la exigencia efectuada por el empleador.

La Ley 23 de 1981 “Por la cual se dictan normas en materia de Ética Médica”, en su artículo 34, define la historia clínica como el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos en la Ley. Ahora bien, la Resolución 1995 de 1999 “Por la cual se dictan normas para el manejo de la historia clínica”, señala en el artículo 14, que podrán acceder a la información contenida en la historia clínica, en los términos previstos en la Ley: 1) El usuario 2) El equipo de salud 3) Las autoridades judiciales y de salud en los casos previstos en la Ley. 4) Las demás personas determinadas en la Ley. De otra parte, el literal a) del artículo 1 de la Resolución 1995 de 1999, señala que la historia

clínica es un documento privado, obligatorio y sometido a reserva, en el cual se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás pronunciamientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención. Dicho documento únicamente pueden ser conocidos por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley. 201811601071261 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 2 de 5 De otro lado, el literal g) del artículo 10 de la Ley Estatutaria 1751 de 20151, ha previsto como un derecho de la persona, el que su historia clínica sea tratada de manera confidencial y reservada y que únicamente pueda ser conocida por terceros, previa autorización del paciente o en los casos previstos en la ley, y a poder consultar la totalidad de su historia en forma gratuita y a obtener copia de la misma. Así mismo, debe indicarse que el artículo 24 de la Ley 1437 de 20112, modificado por la Ley 1755 de 20153, contempló lo siguiente respecto de la información y documentos reservados: “(…) “Artículo 24. Información y Documentos Reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución

Política o la ley y en especial: (…) 3. los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la

historia clínica. (…)” Ahora bien, la Corte Constitucional en Sentencia T – 1051 de 2008, en uno de sus apartes expreso: “(…) La información relacionada con el procedimiento de atención suministrado al paciente que reposa en la historia clínica, se encuentra protegida por la reserva legal, motivo por el cual, la información allí contenida no puede ser entregada o divulgada a terceros. Al respecto en sentencia T – 161 de 26 de abril de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell, se expuso que “La historia clínica, su contenido y los informes que la misma se deriven, están sujetos a reserva y, por lo tanto, sólo pueden ser conocidos por el médico y su paciente. 1“Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones” 2 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 3 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 201811601071261 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 3 de 5 (…)” De otro lado, continuando con el análisis constitucional en Sentencia C – 313/14, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, respalda lo enunciado en el literal de la Ley Estatutaria, así: “5.2.10.3.5. Literal g) del Inciso 1º del artículo 10 El literal g) del Inciso 1º del artículo 10 del proyecto, se refiere al trato confidencial y reservado

de la historia clínica, cuyo conocimiento por terceros se puede dar por virtud de la ley o previa autorización del paciente. Además, implica el derecho a la consulta gratuita de la totalidad del documento y a obtener copia de la misma. Este derecho no tiene amparo de constitucionalidad, pues, obedece, de un lado, a la autonomía del sujeto y, del otro, a la intimidad del mismo, contenidos ambos reconocidos por la Constitución. El primero de ellos, en la cláusula general de libertad contenida en el artículo 16 de la Carta y, el segundo, por disposición expresa del artículo 15 del mismo cuerpo normativo. Este derecho también ha sido objeto de pronunciamientos por parte de esta Corporación y en sede de revisión se ha dicho: “(..)aunque en principio el paciente es el único que puede tener acceso a la información contenida en la historia clínica y es él quien puede autorizar a terceros su conocimiento, la ley autoriza expresamente a ciertas personas para acceder a ella, por ejemplo, el equipo de salud y a las autoridades judiciales. De este modo, la definición legal de las personas que pueden conocer la información contenida en la historia clínica obedece a la estrecha vinculación que tiene dicho documento con el derecho a la intimidad de su titular, pues contiene datos determinados por la confidencialidad (..)”, (Sentencia T-595 de 2009.M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Como se observa, al igual que acontece con otros derechos, el Tribunal Constitucional ha ido especificando algunas subreglas que conservan todo su vigor normativo, pues, se trata de precedentes. Por ello la declaración de exequibilidad del enunciado legal, en nada compromete la aplicabilidad de las ratio decidendi sentadas por esta Corte a propósito del ejercicio de este

derecho. Así pues se decretara la exequibilidad referida.” En este orden de ideas y definido el carácter de reserva legal que protege la historia clínica, el cual se encuentra contemplado en la normativa ya transcrita y en diferentes fallos de la Corte Constitucional, que tienen suficiente fuerza vinculante para obligar a todos los actores del sistema a respetar la reserva de la cual goza la historia clínica, se concluye que una empresa del sector 201811601071261 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 4 de 5 privado o entidad pública en desarrollo de la obligación prevista en el artículo 1214 del Decreto Ley 019 de 2012, el cual dispone que el trámite de reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad, debe ser adelantado de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud - EPS, no puede solicitar copia de historias clínicas ni pretender acceder a ésta en su totalidad o parte de ella, toda vez que dicho documento es reservado y además porque a él no se ha previsto que tenga acceso el empleador, siendo esta la razón por la cual, es claro que para efectos de tramitar incapacidades y licencias, no es procedente que las EPS exijan a los empleadores y estos a los trabajadores, copia de la historia clínica. Por último, es necesario precisar que si una EPS exige copia de la historia clínica para efectos de tramitar incapacidades o licencias, dicha situación debe ser puesta en conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud, para que esta entidad frente a casos puntuales y en el

marco de lo previsto en el Decreto 2462 de 20135, efectúe la investigación y aplique las sanciones a que hubiere lugar. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituidos en su título II por el artículo 1 de la Ley 1755 de 20156. Cordialmente,

EDILFONSO MORALES GONZALEZ

Coordinador Grupo de Consultas Dirección Jurídica

Proyecto: Yolima C.

Revisó: E. Morales 4 “ARTÍCULO 121. TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD.

El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento. Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia. 5 “Por medio de la cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud”. 6 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 201811601071261 Al contestar por favor cite estos datos:

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