MINSALUD - Concepto Jurídico 201911401113861 de 2019

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Radicado No.: 201911401113861

Fecha: 26-08-2019

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Bogotá D.C. URGENTE Asunto: Concepto sobre políticas para la socialización de grabaciones

Radicado No. 201942401101302 Respetado señor. Hemos recibido la comunicación del asunto en donde consulta acerca de la posibilidad de socializar las videoconferencias con la EPS XXX que han realizado en el marco de sus funciones, servidores del Ministerio de Salud y Protección Social.

I. ANTECEDENTES Manifiesta la Entidad consultante, lo siguiente: “…la coordinación de informática de la EPS-XXX se le viene solicitando grabación de video conferencias realizadas por Ustedes, me permito solicitar se dé a conocer si dentro de sus políticas institucionales es viable realizar este tipo de grabaciones y sus reproducciones por parte de los funcionarios de XXX EPS. Además, se nos dé a conocer cuáles son los requisitos necesarios que se deben exigir en caso de que amerite y sea viable realizar las grabaciones y sus reproducciónes intra y extramural.”

II. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es posible grabar las videoconferencias que se realizan en el marco de las funciones del MSPS, entre los servidores públicos de esta Cartera y los funcionarios de XXX? En caso de ser posible bajo qué condiciones y es viable su reproducción al interior y exterior de la EPSI?

III. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

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Página 2 de 5 En el estudio que se propone es necesario analizar el artículo 15 de la Constitución Política, el cual establece el derecho fundamental a la intimidad personal, así: “ARTICULO 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. (…) En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. (…)” (resaltos fuera de texto) También la Carta Magna protege el derecho fundamental a la información, así: “Artículo 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.” (resaltado fuera de texto) La información pública que manejan las entidades públicas es regulada mediante la Ley 1712 de 20141, en la que es importante reseñar para el tema objeto de este concepto, las siguientes disposiciones: “Artículo 2°. Principio de máxima publicidad para titular universal. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley. Artículo 3°.Otros principios de la transparencia y acceso a la información pública. En la interpretación del derecho de acceso a la información se deberá adoptar un criterio de razonabilidad y proporcionalidad, así como aplicar los siguientes principios: (…)

Principio de responsabilidad en el uso de la información. En virtud de este, cualquier persona que haga uso de la información que proporcionen los sujetos obligados, lo hará atendiendo a la misma. Artículo 6°.Definiciones. a) Información. Se refiere a un conjunto organizado de datos contenido en cualquier documento que los sujetos obligados generen, obtengan, adquieran, transformen o controlen; 1 “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones” 201911401113861 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 3 de 5 b) Información pública. Es toda información que un sujeto obligado genere, obtenga, adquiera, o controle en su calidad de tal; c) Información pública clasificada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pertenece al ámbito propio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o jurídica por lo que su acceso podrá ser negado o exceptuado, siempre que se trate de las circunstancias legítimas y necesarias y los derechos particulares o privados consagrados en el artículo 18 de esta ley; d) Información pública reservada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía por daño a intereses públicos y bajo cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados en el artículo 19 de esta ley; (…)

Artículo 18. Información exceptuada por daño de derechos a personas naturales o jurí- dicas. Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos: a) El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011 (…)” (resaltado fuera de texto) A nivel jurisprudencial, la Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado reiteradamente sobre el tema objeto de estudio, verbigracia en Sentencia T-634 de 2013, donde expuso: “En varias ocasiones la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha abordado diversos aspectos en torno al derecho a la imagen y ha señalado que este es “el derecho de toda persona al manejo de su propia imagen” que comprende “la necesidad de consentimiento para su utilización” y que constituye “una expresión directa de su individualidad e identidad”. la Corte ha indicado que el derecho a la imagen constituye un derecho autónomo, aun cuando también puede ser lesionado junto con los derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre de su titular, y que está estrechamente vinculado a la dignidad y libertad de la persona, amparados por el artículo 14 de la Constitución. La Corporación también ha sostenido que los aspectos dinámicos del derecho a la imagen, a saber aquellas acciones de la persona dirigidas a disponer de ese derecho, “constituyen una forma de autodeterminación del sujeto y, por ende,

se enmarcan dentro del ámbito de protección que depara el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (C.P., artículo 16)”. Con relación al consentimiento en particular, el Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho de toda persona al manejo de su propia imagen implica la necesidad de consentimiento para su utilización, “en especial si se 201911401113861 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 4 de 5 la explota publicitariamente”. Sobre esta base, la Corte ha sostenido de manera consistente y reiterada que el uso de la propia imagen sin que medie autorización para ello desconoce el derecho fundamental a la imagen. (…) En suma, el derecho a la propia imagen, a partir de los diversos aspectos desarrollados por la jurisprudencia constitucional, (i) comprende la necesidad de consentimiento para su utilización, (ii) constituye una garantía para la propia imagen como expresión directa de la individualidad e identidad de las personas, (iii) constituye una garantía de protección de raigambre constitucional para que las características externas que conforman las manifestaciones y expresiones externas de la individualidad corporal no puedan ser objeto de libre e injustificada disposición y manipulación de terceros, (iv) es un derecho autónomo que puede ser lesionado junto con los derechos a la intimidad, a la honra, al buen nombre de su titular, y cuyo ejercicio está estrechamente vinculado a la dignidad y libertad de la persona, (v) implica la garantía del manejo sobre la propia imagen cuyo ejercicio se traduce en una manifestación de la autodeterminación de las personas, y (vi) exige que las autorizaciones otorgadas para el uso de la propia imagen en el marco de la

libertad en las relaciones contractuales no sean entendidas como una renuncia al derecho mismo. (…) La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la falta de autorización para el uso de la propia imagen implica en principio una vulneración del derecho a la imagen. Sin embargo, de lo anterior no puede interpretarse que en todos los casos en que haya autorización se excluya la posibilidad de una vulneración al derecho fundamental a la propia imagen. Por esta razón, los jueces constitucionales deben estudiar cada caso concreto para determinar si existe una afectación o vulneración de un derecho fundamental incluso cuando media una autorización para el uso de la propia imagen. En cuanto a los límites: (i) la autorización para el uso de la propia imagen no puede implicar la renuncia definitiva del mismo; (ii) la autorización comprende el consentimiento informado no solo acerca del uso de la propia imagen sino sobre las finalidades de éste; (iii) la autorización de uso de la propia imagen no puede constituir un límite absoluto al carácter necesariamente dinámico y cambiante de la autodeterminación de las personas o a su libre desarrollo de la personalidad; y (iv) la autorización de uso de la propia imagen, como expresión de un acuerdo de voluntades y de la libertad contractual en general, encuentra un límite constitucional en el respeto a los derechos fundamentales. En este orden de ideas, si bien la autorización genera una presunción a favor de quien se aprovecha de la imagen de otro, ésta no tiene carácter absoluto sino que puede ser derrotada si se demuestra una violación del contenido conceptual de algún derecho fundamental.” (resaltos fuera de texto)

IV. CONCEPTO JURIDICO

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Página 5 de 5 Del marco normativo expuesto, de manera particular, de lo ordenado por los artículos 2 y 3 de la Ley 1712 de 2014, tenemos que existe un principio de máxima publicidad de la información que esté en control, custodia o que sea generada por las entidades públicas, a no ser que se trate de información reservada o clasificada, casos en los cuales, la información por ser de carácter sensible debe ser restringida (artículo 6 ibídem). Ahora bien, entendiendo que se trata de grabaciones de la autoridad administrativa en uso de sus funciones, se trata de una información pública, el artículo 3 de la Ley de acceso a la información pública que pone en cabeza de quien la usa un principio de responsabilidad, de acuerdo con lo ya transcrito de la sentencia C-274 de 2013. Ahora bien, debe conciliarse el derecho a la imagen de los funcionarios públicos que participen en éstas, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional señalada, en concordancia con el literal a) del artículo 18 ibídem. Es decir, la información contenida en las grabaciones no puede utilizarse para fines distintos a los de las funciones de Ministerio de Salud y Protección Social-MSPS, por ejemplo, no podría utilizarse esas imágenes para realizar publicidad, etc. Por otra parte, dentro de ese mismo principio de responsabilidad, debe entenderse que, la información contenida en las grabaciones, no puede ser deformada, o mutilada, de tal manera que, se pierda el sentido de lo que se exprese por parte de los funcionarios de esta entidad, en otras palabras, debe respetarse la integridad de esta. Por último, cuando se vaya a realizar comunicación de éstas grabaciones debe manifestarse que se

trata de un funcionario del MSPS. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Cordialmente,

EDILFONSO MORALES GONZÁLEZ

Coordinador Grupo Consultas Dirección Jurídica

Elaboró: Julie Carolina A

Revisó/ Aprobó: E Morales