MINSALUD - Concepto Jurídico 201911401460861 de 2019

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Radicado No.: 201911401460861

Fecha: 30-10-2019

Página 1 de 8 Bogotá D.C., URGENTE Asunto: Radicado No. 201942300906672 - Concepto sobre la vigencia del Decreto Ley 1839 de 1948, de la Ley 34 de 1948 y del Decreto 4194 del mismo año. Respetada Doctora. Procedo a dar respuesta a la comunicación del asunto, por medio de la cual solicita concepto jurídico con relación a la vigencia del Decreto Ley 1839 de 1948, de la Ley 34 de 1948 y del Decreto 4194 del mismo año, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES Manifiesta el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA en la petición incoada: “El pasado 7 de febrero de 2019, el Ministerio de Salud y Protección Social emitió concepto con radicado N° 201921400140751, mediante el cual la Dirección de Promoción y Prevención en respuesta a la Alcaldía de Duitama, afirmó que el Decreto 4194 de 1948, el cual reglamenta la Ley 34 de 1948, se encuentra vigente, tal como se evidencia a continuación (…) Sin embrago, la Oficina Asesora jurídica del Invima mediante radicado 20193001768 del 6 de marzo de 2019 conceptuó en relación a la vigencia de las normas Ley 34 de 1948, Decreto Ley 1839 de 1948 y Decreto 4194 de 1948, que regula la fabricación de las bebidas fermentadas señalando que las mismas se encuentran derogadas conforme a las pautas del decreto 1595 de 2015, considerando lo siguiente:

“el artículo 71 del Código Civil Colombiano, establece que la derogación de las leyes podrán ser expresa o tácita, siendo expresa cuando la nueva Ley “dice expresamente que deroga la antigua” y tacita cuando la nueva Ley “contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la Ley anterior”. Igualmente, los artículos 2 y 3 de la Ley 153 de 1887, establecen con relación a los conflictos de validez temporal lo siguiente: “(…) ARTICULO 2o. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior. 201911401460861 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 2 de 8 ARTICULO 3o. Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, ó por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería. Por lo cual, respecto a la aplicación y alcance de una norma debe considerarse que en la medida en que existe normatividad especial que regula lo pertinente, se deberá atender a la misma en relación a su especialidad y posterioridad. En virtud de lo anterior, la Ley 9 de 1979 “por la cual se dictan medidas sanitarias” regula entre otros temas, lo referente a bebidas alcohólicas y alimentos e indican en su artículo 607 que la misma regirá desde su sanción y que deroga LAS DISPOSICIONES QUE LE SEAN

CONTRARIAS.

Así las cosas, la Ley 9 de 1979 al regular los temas de bebidas alcohólicas y alimentos y al ser

una norma posterior y especial, derogó todas las normas que le sean contrarias, incluyendo la Ley 34 de 1948, el Decreto 4194 de 1948 y Decreto Ley 1839 de 1948”. (…)”

II. PROBLEMA JURÍDICO.

Se requiere determinar si se encuentran vigentes en el ordenamiento jurídico colombiano el Decreto Ley 1839 de 1948, la Ley 34 de 1948 y el Decreto 4194 del mismo año, que regulan las bebidas fermentadas.

III. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Para dar respuesta a la solicitud, es pertinente estudiar la normativa al respecto.

El artículo 1 y siguientes del Decreto 1839 de 19481 contemplaba que, desde el primero de enero de 1949, sólo podrían fabricarse, venderse y consumirse, en todo el territorio de la República, bebidas fermentadas provenientes de la caña, del maíz, del arroz, de la cebada u otros cereales y de frutas, cuando hayan sido sometidas a todos los procesos que requiere su fermentación y pasteurización adecuadas, por medio de aparatos y sistemas técnicos e higiénicos y que además fueran vendidas en envase cerrado, individual, de vidrio u otra materia, todo esto reglamentado por el Gobierno nacional. La norma en cita indicaba que dichas bebidas, además de los requisitos químicos que fijara el entonces Ministerio de Higiene, sólo podrían contener hasta el 4% de alcohol etílico en volumen. El Decreto regulaba las condiciones sanitarias de los lugares en los que se fabricaran o expendieran las bebidas referidas y establecía multas para quienes las

incumplieran. El Decreto 1839 de 1948 se soportó bajo los siguientes considerandos: “Que uno de los principales factores que contribuyen a mantener un estado de exacerbación política y de criminalidad es el uso de bebidas alcohólicas, especialmente de aquellas que por su pésima 1 Por el cual se fijan las condiciones para la fabricación de bebidas fermentadas y se dictan otras disposiciones. 201911401460861 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 3 de 8 calidad como por los lugares donde se expenden y consumen determinan más fácilmente conflictos de toda naturaleza; Que tanto la Constitución Nacional como las leyes, imponen al Estado el deber de velar por la salubridad, la moralidad, la seguridad y la tranquilidad públicas; Que es un hecho de notoria observación, confirmado por los Médicos Legistas, que en los Departamentos donde se consumen bebidas alcohólicas cuya fabricación no está sometida a reglas higiénicas y técnicas, y cuyo alto grado de toxicidad y contenido alcohólico, las hacen eminentemente peligrosas, la criminalidad, las manifestaciones mentales y la frecuencia de sucesos de carácter político son de más impresionante ocurrencia; Que con base en repetidos análisis químicos practicados en laboratorios oficiales, está demostrada la gran nocividad de bebidas como la chicha”. (resaltos fuera de texto) Igualmente, la Ley 34 de 19482 establecía que desde el 1o de enero de 1949, sólo podrán fabricarse, venderse o consumirse, en todo el territorio de la República, bebidas fermentadas de

la caña, del maíz, del arroz, de la cebada y otros cereales, y de frutas, cuando hayan sido sometidas a todos los procesos que requiere su fermentación y pasteurización adecuadas, por medio de aparatos y sistemas técnicos e higiénicos, y que, además, fueran vendidas en envase cerrado, individual, de vidrio, todo esto reglamentado por el Gobierno nacional. Asimismo, señalaba que esas bebidas, además de los requisitos químicos que fijará el entonces Ministerio de Higiene, sólo podrían contener hasta el 4% de alcohol etílico en volumen. Igualmente regulaba requisitos, entre estos, la obtención de una licencia para los establecimientos destinados al expendio y fabricación de bebidas fermentadas. Por su parte, el Decreto 4194 de 1948 que reglamentó la Ley 34 de 1948, establecía la prohibición de producir y expedir bebidas fermentadas sin que se hubiere obtenido la licencia para tal fin, determinaba los límites de los componentes de las bebidas fermentadas, señalando requisitos en su elaboración, y contemplaba las obligaciones de los lugares que fabricaran y expendieran tales bebidas. Ahora, la Ley 9 de 19793, respecto de las bebidas alcohólicas, señala: “De las bebidas alcohólicas. ARTICULO 417. Todas las bebidas alcohólicas cumplirán con las normas de la presente Ley y sus reglamentaciones. El Ministerio de Salud<1> clasificará las bebidas alcohólicas de acuerdo con su contenido alcohólico. ARTICULO 418. Las materias primas que se empleen en la elaboración de bebidas alcohólicas cumplirán además las condiciones establecidas en la presente Ley, sus reglamentaciones, y las

siguientes: 2 Por la cual se fijan las condiciones para la fabricación de bebidas fermentadas y se dictan otras disposiciones 3 Por la cual se dictan Medidas Sanitarias 201911401460861 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 4 de 8 a) Agua potable; b) Cereales malteados o no, azúcares, levaduras, flores de lúpulo y demás materias primas exentas de contaminación. ARTICULO 419. En los locales de elaboración o fraccionamiento de bebidas alcohólicas se prohibe mantener productos no autorizados por la autoridad competente que modifiquen el estado o la composición natural de las bebidas alcohólicas”. El Decreto 1686 de 2012, en desarrollo de los artículos 417, 418 y 419 de la Ley 9 de 1979 estableció un reglamento técnico sobre los requisitos sanitarios que se deben cumplir para la fabricación, elaboración, hidratación, envase, almacenamiento, distribución, transporte, comercialización, expendio, exportación e importación de bebidas alcohólicas destinadas para consumo humano. El artículo 3 ibídem define como bebida alcohólica al “Producto apto para consumo humano que contiene una concentración no inferior a 2.5 grados alcoholimétricos y no tiene indicaciones terapéuticas.” El artículo 6 de la norma en comento señala que en la elaboración de bebidas alcohólicas se permitirán las siguientes prácticas: “1. Añejamiento.

2. Centrifugación.

3. Decantación y sedimentación.

4. Desodorización y decoloración.

5. Destilación continua o discontinua.

6. Fermentación controlada.

7. Filtración.

8. Hidratación.

9. Maceración, extracción, decolación.

10. Pasterización.

11. Rectificación.

12. Trasiego.

13. Tratamiento de calor y frío.

PARÁGRAFO 1o. Los procesos de fermentación deben realizarse a partir de materias primas de origen agrícola, bajo condiciones controladas que eviten la proliferación de microorganismos diferentes a las levaduras propias de la fermentación alcohólica”. (resaltos y subrayas fuera de texto) Es necesario aclarar que el artículo 4.1.3 del Decreto 780 de 20164 excluyó expresamente de la derogatoria integral el Decreto 1686 de 2012. Por su parte, el artículo 71 del Código Civil, respecto de la Derogación de las leyes, contempla: 4 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 201911401460861 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 5 de 8 “ARTICULO 71. La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial.” Los artículos 1 al 3 de la Ley 153 de 18875, en relación con las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes, estableció: “Artículo 1. Siempre que se advierta incongruencia en las leyes, ú ocurrencia oposición entre ley

anterior y ley posterior, ó trate de establecerse el tránsito legal de derecho antiguo á derecho nuevo, las autoridades de la república, y especialmente las judiciales, observarán las reglas contenidas en los artículos siguientes. Artículo 2. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria á otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicarán la ley posterior. Artículo 3. Estímese insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, ó por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, ó por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia á que la anterior disposición se refería”. La Corte Constitucional, en la sentencia C-348 de 20176, al hacer un estudio de las clases de derogatoria, señaló: “…La Corte ha clasificado la derogatoria en tres clases, a saber: i) Expresa, cuando el legislador determina de manera precisa el o los artículos que retira del ordenamiento jurídico, por lo que no se hace necesaria ninguna interpretación, ya que simplemente se cumple una función de exclusión desde el momento que así se establezca; ii) Tácita, obedece a un cambio de legislación, a la existencia de una incompatibilidad entre la anterior y la nueva ley, lo cual hace indispensable la interpretación de ambas leyes para establecer la vigente en la materia o si la derogación es parcial o total. Tiene como efecto limitar en el tiempo la vigencia de una norma, es decir, suspender la aplicación y capacidad regulatoria, aunque en todo caso el precepto sigue amparado por una presunción de validez respecto de las situaciones ocurridas durante su vigencia.

Cuando se deroga tácitamente una disposición no se está frente a una omisión del legislador sino que al crear una nueva norma ha decidido que la anterior deje de aplicarse siempre que no pueda conciliarse con la recientemente aprobada. Así lo ha sostenido la Corte al indicar que la derogación no necesariamente es expresa, sino que debe darse por otra de igual o superior jerarquía y de aquella surge la incompatibilidad con las disposiciones de la antigua, que suele originarse en una declaración genérica en la cual se dispone la supresión de todas las normas que resulten contrarias a la expedida con ulterioridad. 5 Que adiciona y reforma los Códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887 6 Sentencia C348/17 Magistrado Ponente: Dr. IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO 201911401460861 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 6 de 8 iii) Orgánica, refiere a cuando la nueva ley regula integralmente la materia, que en términos de la Corte Suprema de Justicia supone “que la nueva ley realiza una mejora en relación con la ley antigua; que aquella es más adecuada a la vida social de la época y que, por tanto, responde mejor al ideal de justicia, que torna urgente la aplicación de la nueva ley; [...] que por lo mismo debe ser lo más amplia posible para que desaparezcan las situaciones que el propio legislador ha querido condenar y evidentemente arrasó con la ley nueva”

IV. CONCEPTO JURÍDICO.

Soportados en la normativa citada nos pronunciamos sobre la vigencia del Decreto Ley 1839 de

1948, de la Ley 34 de 1948 y del Decreto 4194 del mismo año, que regulan las bebidas fermentadas en los siguientes términos: El Decreto 1839 de 1948, que entró en vigencia el 8 de junio de ese año, se expidió en el marco del estado de sitio declarado mediante Decreto 1239 del 10 de abril de 1948, y tuvo como finalidad, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones, regular el uso de bebidas fermentadas provenientes de la caña, del maíz, del arroz, de la cebada u otros cereales y de frutas, y someter su fabricación y expendio a reglas técnicas e higiénicas, en aras de velar, entre otros fines, por la salubridad de las personas. El citado Decreto impuso la obligación de someter la fabricación y expendio de las referidas bebidas a procesos técnicos e higiénicos. Asimismo, estableció que las bebidas fermentadas solo podían contener hasta el 4% de alcohol etílico y creó una licencia de funcionamiento que debía ser otorgada por el Instituto Nacional de Higiene Samper Martínez, competencia que podía ser delegada a los directores de los centros de higiene. Igualmente autorizaba al entonces Instituto de Nutrición para fundar un laboratorio de producción industrial de levaduras de tipo alimenticio, y contemplaba sanciones, en caso de incumplimiento a sus disposiciones. Posteriormente, la Ley 34 del 1948, que entró en vigencia el 23 de noviembre de ese año, fijó las condiciones para la fabricación de bebidas fermentadas, regulando, en los mismos términos contemplados en el Decreto 1839 de 1948, salvo por la prohibición de la venta de bebidas

fermentadas, chicha y guarapo, en restaurantes o sitios donde se diera alimentación o se vendiera comida, y de la venta de dichas bebidas en determinadas horas y en días festivos y de fiestas nacionales y religiosas, disposiciones que se adoptaron como consecuencia del estado de sitio declarado. El Decreto 4194 de 1948, que reglamentó la Ley 34 de 1948, en términos generales regulaba la obligación de obtener la licencia de funcionamiento que en su momento era otorgada por el Instituto Nacional de Higiene Samper Martínez, así como el certificado de higiene, y establecía el reglamento para las fábricas de bebidas fermentadas y las sanciones en caso de incumplimiento de tales requisitos. Frente a lo expuesto, debe señalarse que la Ley 34 de 1948 y su Decreto reglamentario 4194 del mismo año regularon las “condiciones para la fabricación de bebidas fermentadas”, que habían 201911401460861 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 7 de 8 sido inicialmente reguladas por el Decreto Ley 1839 de 1948. Por lo tanto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887, debe entenderse que, producto de la entrada en vigencia de estas disposiciones, se produjo la derogatoria orgánica del Decreto Ley 1839 de 1948, y que el mismo dejó de producir efectos en el ordenamiento jurídico colombiano. En cuanto a la vigencia de la Ley 34 de 1948 y su Decreto Reglamentario 4194 del mismo año,

debe tenerse en cuenta que la Ley 9 de 1979, en los artículos 417, 418 y 419, reglamentó las bebidas alcohólicas y estableció que el Ministerio de Salud -hoy Ministerio de Salud y Protección Socialdebe clasificar las bebidas alcohólicas, de acuerdo con su contenido alcohólico. Asimismo, estableció que las materias primas que se empleen en la elaboración de bebidas alcohólicas deben cumplir con las condiciones establecidas en esta y en sus reglamentaciones. Además estableció la prohibición de mantener productos no autorizados por la autoridad competente, que modifiquen el estado o la composición natural de las bebidas alcohólicas en los locales de elaboración o fraccionamiento de bebidas alcohólicas. El Decreto 1686 de 2012 desarrolló los artículos 417, 418 y 419 de la Ley 9 de 1979 y estableció un reglamento técnico sobre los requisitos sanitarios que se deben cumplir con las bebidas alcohólicas destinadas al consumo humano, definiendo en el artículo tercero la bebida alcohólica como “Producto apto para consumo humano que contiene una concentración no inferior a 2.5 grados alcoholimétricos y no tiene indicaciones terapéuticas.” El artículo 6 ibídem señala que en la elaboración de bebidas alcohólicas se permitirán las prácticas de la fermentación controlada, pero que tales procesos deben realizarse a partir de materias primas de origen agrícola, bajo condiciones controladas que eviten la proliferación de microorganismos diferentes a las levaduras propias de la fermentación alcohólica. El artículo 4.1.3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección

Social excluyó de la derogatoria integral el Decreto 1686 de 2012, por ende, el mismo actualmente se encuentra vigente. Entonces, la Ley 9 de 1979 y el Decreto 1686 de 2012 regulan todas aquellas bebidas que contengan alcohol a partir de los 2.5 grados alcoholimétricos, esto es, aquellas bebidas que en su momento fueron reglamentadas por Ley 34 de 1948 y el Decreto 4194 del mismo año. Ahora, respecto de las bebidas fermentadas que no son consideradas bebidas alcohólicas, la Ley 9 de 1979, a partir del artículo 243, también establece las normas específicas a que deberán sujetarse los alimentos, aditivos y bebidas que se produzcan, manipulen, elaboren, transformen, fraccionen, conserven, almacenen, transporten, expendan, consuman, importen o exporten, por lo que aquellas bebidas que tienen menos de 2.5 grados alcoholimétricos deben sujetarse a lo normado en la Ley 9 de 1979 y Decretos reglamentarios. Por lo expuesto, se evidencia que respecto de la Ley 34 de 1948 y el Decreto 4194 del mismo año, se produjo una derogatoria orgánica con la Ley 9 de 1979 y el Decreto 1686 de 2012, toda vez que estos últimos son normas posteriores, que regularon especial e íntegramente las 201911401460861 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 8 de 8 disposiciones que habían sido reguladas con dicha normativa. Recuérdese que la Corte Constitucional señaló que la derogatoria orgánica se produce “cuando la nueva ley regula

integralmente la materia, que en términos de la Corte Suprema de Justicia supone “que la nueva ley realiza una mejora en relación con la ley antigua; que aquella es más adecuada a la vida social de la época y que, por tanto, responde mejor al ideal de justicia, que torna urgente la aplicación de la nueva ley; [...] que por lo mismo debe ser lo más amplia posible para que desaparezcan las situaciones que el propio legislador ha querido condenar y evidentemente arrasó con la ley nueva” En virtud de lo expuesto, no se encuentran vigentes en el ordenamiento jurídico colombiano el Decreto Ley 1839 de 1948, la Ley 34 de 1948 y el Decreto 4194 del mismo año, que regulaban las bebidas fermentadas. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Cordialmente,

ANDREA ELIZABETH HURTADO NEIRA

Directora Jurídica

Elaboró: Gina Lopez.

Revisó: E Morales

Aprobó: N. Filagrana