MINSALUD - Concepto Jurídico 201911600243221 de 2019

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Radicado No.: 201911600243221

Fecha: 28-02-2019

Página 1 de 4 Bogotá D.C.,

URGENTE ASUNTO: Respuesta radicado 201942300143172

Respetado señor: Hemos recibido su comunicación, por medio de la cual solicita tener en cuenta la petición de fecha 5 de octubre de 2018, con número de radicado 201842301540112, en la que insta a este Ministerio a intervenir para que se llame a responder al Hospital el Tunal y al doctor Samuel

Gómez, demandado junto a la Secretaría de Salud de Bogotá D.C., por la pérdida del ojo izquierdo y lesión del ojo derecho de su señora esposa Blanca Ruth García. Al respecto, se señala lo siguiente, previas consideraciones de lo argumentado por usted en su misiva: En primer lugar, resalta en su comunicación que el Hospital el Tunal, el doctor Samuel Gómez y la Secretaría de Salud de Bogotá D.C., en la actualidad se encuentran demandados ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por los daños causados a su señora esposa, por lo que se dirige a este Ministerio solicitando: “(…) tomar el lugar de responsabilidad correcta frente a este caso cada uno”. De otra parte, expresa que la Secretaría de Salud de Bogotá D.C, no da un informe clínico completo de la investigación y que tal y como lo explicó en el radicado 201842301540112 de fecha 5 de octubre de 2018, dirigido a este Ministerio, dicha secretaría solo argumenta la perdida de competencia frente al asunto y no acepta que a esta entidad se le quite la responsabilidad de

responder en la demanda. Así las cosas, concluye su escrito solicitando al Ministerio de Salud y Protección Social, se haga extensivo su escrito y llegue a manos del Gobierno Nacional. Ahora bien, resulta pertinente anotar que de conformidad con los hechos narrados en los radicados 201842301540112 y 201842301578962 de fecha 5 y 12 de octubre 2018, referenciados en su comunicación, se consideró necesario remitirlos por competencia a la Superintendencia Nacional de Salud, toda vez que es la entidad encargada de ejercer funciones de Inspección, Vigilancia y Control – IVC, sobre las Empresas Promotoras de Salud – EPS y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud - IPS, según lo contemplado por Decreto 2462 de 20131, entre otras normas. 1 Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud 201911600243221 Al contestar por favor cite estos datos:

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Fecha: 28-02-2019

Página 2 de 4 Precisado lo anterior, debe indicarse que en el marco de lo previsto en el Decreto Ley 4107 de 20112, modificado en algunos apartes por el Decreto 2562 de 20123, este Ministerio tiene como finalidad primordial el fijar la política en materia de salud y protección social, sin que dicha norma, ni ninguna otra, nos haya atribuido competencia para ejercer funciones de IVC frente a los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, facultad que se encuentra en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud.

De otra parte, frente a la solicitud de intervención, es relevante analizar el tema de la competencia que atañe al Ministerio de Salud y Protección Social respecto al asunto, por tanto, vale la pena traer a colación lo previsto en el artículo 121 de la Constitución Política de 1991, el cual fija límites a las competencias de los funcionarios públicos, así: “ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.” Al respecto, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-816 de fecha 01 de septiembre de 2011, Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo, consideró: “5.2.3. El poder vinculante de la Legislación, como fuente primaria del derecho, es indiscutible. De este modo, la actuación de las autoridades -para el caso administrativas y judiciales-, se ha de regir por lo dispuesto en las reglas constitucionales, legales o reglamentarias que conforman el sistema jurídico (CP 121 y 123), a cuya cabeza la Constitución ostenta supremacía normativa, goza de eficacia directa y es principio de interpretación de todo el ordenamiento. La Constitución dispone que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley” (CP, 121). 5.2.4. Específicamente, las autoridades administrativas -como todo servidor públicotoman posesión del cargo jurando “cumplir y defender la Constitución” y ejercen sus funciones “en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento” (CP 122 y 123.2). Así, la idea del Estado de

Derecho se concreta para la administración en el principio de legalidad, según el cual la actividad administrativa se halla sometida a las normas superiores del ordenamiento jurídico, no pudiendo hacer u omitir sino aquello que le está permitido por la Constitución, la Ley y los Reglamentos pertinentes. La efectividad de tal principio, como deber ser, busca asegurarse a través del control de legalidad, en prevención de actuaciones ilegales o arbitrarias del Poder Ejecutivo o de las autoridades que realizan la función administrativa.” Acorde con lo anterior, el artículo 5 de la Ley 489 de 19984, define las competencias de los organismos y entidades administrativas, en los siguientes términos: 2 Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. 3 por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones. 4 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” 201911600243221 Al contestar por favor cite estos datos:

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Fecha: 28-02-2019

Página 3 de 4 “ARTÍCULO 5.- Competencia Administrativa. Los organismos y entidades administrativos deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la

ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo. Se entiende que los principios de la función administrativa y los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad consagrados por el artículo 288 de la Constitución Política deben ser observados en el señalamiento de las competencias propias de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y en el ejercicio de las funciones de los servidores públicos.” (Subrayado fuera de texto) Así las cosas y conforme los señalamientos jurisprudenciales, sumado a los preceptos constitucionales y las previsiones contenidas en el Decreto Ley 4107 de 2011, se tiene que al Ministerio de Salud y Protección Social, no se le han asignado competencias para:  Ejercer funciones de Inspección, Vigilancia y Control – IVC, sobre las Entidades Promotoras de Salud – EPS, que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS y que presentan irregularidades en la prestación del servicio.  Intervenir para que se llame a responder ante las autoridades judiciales o administrativas a los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, por presuntas fallas en la prestación del servicio de salud.  Exigirles a las entidades que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, que se allanen a las pretensiones de las demandas que contra ellos se tramitan en los diferentes despachos judiciales.  Intervenir en la autonomía de la cual gozan las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, en el desarrollo de sus competencias, -pues se reitera, son de carácter constitucional y legal.

 Adelantar respecto a los profesionales de la medicina, investigaciones disciplinario – ético profesional, lo cual es de competencia exclusiva de los Tribunales de Ética Médica, en el marco de lo previsto en la Ley 23 de 19815. Por lo anterior, se concluye que dentro de las competencias asignadas a este Ministerio, no se encuentra la de intervenir ante las instancias administrativas o judiciales, para que se declare la responsabilidad por la falla en la prestación del servicio de salud que prestan los profesionales de la Medicina, las EPS e IPS, pues esto debe ser resuelto por el despacho judicial donde cursa su demanda. Por último y frente a la solicitud de hacer extensiva su misiva al Gobierno Nacional, se tiene que no es posible proceder a ello, toda vez que al remitirnos sus escritos ya lo está haciendo, pues 5 Por la cual se dictan normas en materia de ética médica 201911600243221 Al contestar por favor cite estos datos:

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Fecha: 28-02-2019

Página 4 de 4 conforme lo previsto en el artículo 115 de la Constitución Política, los Ministerios, como lo es el de Salud y Protección Social, hacen parte del Gobierno Nacional, así: “ARTICULO 115. El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa. El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno. Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de

Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables. (…)” El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 20156. Cordialmente,

EDILFONSO MORALES GONZALEZ

Coordinador Grupo de Consultas Dirección Jurídica

Elaboró: O. F. Cetina Revisó: E. Morales 6 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo.