MINSALUD - Concepto Jurídico 201911600292341 de 2019

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Radicado No.: 201911600292341

Fecha: 11-03-2019

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ASUNTO: Respuesta radicado 201942300303062

Respetado señor : Proveniente de la Oficina Jurídica de Procuraduría General de la Nación, hemos recibido su comunicación, por medio de la cual consulta: “El 23 MARZO DE 2018; FUI ELEGIDO COMO REPRESENTANTE DE LOS USUARIOS DEL HOSPITAL DE BARANOA, ANTE LA JUNTA DIRECTIVA DEL HOSPITAL POR EL REGIMEN POR EL REGIMEN SUBSIDIADO EL 23 DE AGOSTO DE 2018, EMPECE A COTIZAR POR EL REGIMEN CONTRIBUTIVO PARA LA PENSION EXISTE ALGUN IMPEDIMENTO EN CONTINUAR COMO ELEGIDO”. Al respecto, se señala lo siguiente: En primer lugar, es importante resaltar que vez consultado el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, el cual es consolidado con la información registrada por las diferentes direcciones territoriales de salud, se logró determinar que la ESE Hospital de Baranoa, presta sus servicios en el primer nivel de atención, por tanto, la conformación de su junta directiva se encuentra prevista en el artículo 70 de la Ley 1438 de 20111, así: “ARTÍCULO 70. DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará

integrada de la siguiente manera: (…) 70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de

salud. (…) PARÁGRAFO 1o. Los representantes de los usuarios y de los servidores públicos de la entidad tendrán un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para periodos consecutivos, ni podrán ser parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en más de dos ocasiones. En los municipios de 6ª categoría, los representantes de los usuarios y los empleados públicos tendrán un periodo de 4 años. (…)” Vale la pena precisar, que el artículo antes transcrito en su momento fue reglamentado por el Decreto 2993 de 20112, actualmente compilado en el Decreto 780 de 20163, norma que frente a los requisitos que debe ostentar el representante de las asociaciones o alianzas de usuarios, prevé en su artículo 2.5.3.8.7.7, que para ser miembro de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel I de atención, se deberán acreditar los requisitos establecidos en el artículo 2.5.3.8.4.2.4, ibídem, los cuales y para el caso del representante de los usuarios son: 1 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones". 2 Por el cual se establecen disposiciones relacionadas con la conformación y funcionamiento de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención y se dictan otras disposiciones. 3 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social

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Página 2 de 3 “Artículo 2.5.3.8.4.2.4. Requisitos para los miembros de las Juntas Directivas. Para poder ser miembro de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales de Salud se deben reunir los siguientes requisitos: (…)

2. Los representantes de la comunidad deben: ‑Estar vinculados y cumplir funciones específicas de salud en un Comité de Usuarios de Servicios de Salud; acreditar una experiencia de trabajo no inferior un año en un Comité de Usuarios. -No hallarse incursos en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley. (…)” (Subrayado fuera de texto) Ahora bien, de acuerdo con lo antes subrayado, el representante de los usuarios que forme parte de la junta directiva de una E.S.E., además de estar vinculado y cumplir funciones específicas de salud en un Comité de Usuarios de Servicio de Salud y acreditar una experiencia de trabajo no inferior a un año en un Comité de Usuarios, no debe hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley.

Nótese que la normativa antes trascrita, no hace referencia ni diferenciación alguna, respecto al régimen al cual deba pertenecer el representante de los usuarios, y mucho menos lo obliga a pertenecer en un régimen específico (contributivo o subsidiado). Por lo anterior, se procedió a indagar dentro de las diferentes normas que contemplan prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades aplicables al electo representante de los usuarios ante la junta directiva, las siguientes:  Ley 1474 de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos

de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.  Ley 269 de 1996, Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público.  Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único.  Decreto Ley 128 de 1976, por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas.  Decreto 973 de 1994, Por el cual se expide un régimen de inhabilidades e incompatibilidades. 201911600292341 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 3 de 3  Decreto 780 de 2016, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. Así las cosas, para la aplicación de las diferentes inhabilidades o incompatibilidades que contienen las normas en comento, y frente a la situación descrita en su comunicación, debe señalarse que el Consejo de Estado mediante concepto de octubre 30 de 1996, radicación No 925, de la Sala de Consulta y Servicio Civil, señaló: “Las causales de inhabilidad o incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente consagradas en la Constitución y la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva: Este principio tiene fundamento en el artículo 6 de la Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que

expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido” De acuerdo con el anterior pronunciamiento del Consejo de Estado, para que concurra una inhabilidad o incompatibilidad, debe estar expresa y taxativamente consagrada en la Constitución y la ley, lo que significa que estas deben ajustarse de manera exacta al tipo descrito en la norma. De conformidad con las normas citadas y analizadas las disposiciones que regulan el Régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, no encontramos ninguna norma que contemple una prohibición expresa y taxativa que le impida ejercer la representación de los usuarios ante la junta directiva de una ESE, como lo es el Hospital de Baranoa, por cambiarse del régimen subsidiado al contributivo. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 20154 y se expide de conformidad con la información suministrada en su consulta. Cordialmente,

EDILFONSO MORALES GONZALEZ

Coordinador Grupo de Consultas Dirección Jurídica

Elaboró: O. F. Cetina Revisó: E. Morales C:\Users\ocetina\Documents\conceptos\JUNTAS DIRECTIVAS ESE\(RAD.2019423003030 6 2 ) INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES REQUISITOS REPRESENTANTE USUSARIOS NIVEL 1 - RICARDO LLANOS GALLARDO.docx009:2929/03/2019 09:29 a.m. 4 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo.