MINSALUD - Concepto Jurídico 201911601079281 de 2019

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Radicado No.: 201911601079281

Fecha: 16-08-2019

Página 1 de 7 Bogotá D.C., URGENTE. Asunto. Derecho de Petición. Régimen Contratación Empresas Sociales del Estado. Radicado 201942301304712 Respetado Señor. En atención a su petición radicada en este Ministerio, en la cual plantea varios interrogantes, relacionados a la aplicación de las clausulas exorbitantes a los contratos sindicales y el régimen jurídico de contratación que rige a las Empresas Sociales del Estado, al respecto me permito dar respuesta en el marco de nuestras competencias, así: En primer lugar, debe indicarse que de conformidad a lo previsto en el artículo 7 del Decreto Ley 4107 de 20111, esta Dirección tiene como finalidad emitir conceptos generales con observancia de las normas regulatorias del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, sin que con ello se nos haya otorgado la posibilidad de pronunciarnos frente a temas de carácter particular, razón por la que vía concepto no podemos determinar si son o no aplicables las clausulas exorbitantes (hoy clausulas excepcionales) a los contratos sindicales, por lo tanto será un juez de la republica el que defina la situación en el caso en concreto. No obstante lo anterior, es importante mencionar, que el artículo 194 de la Ley 100 de 19932, dispone que la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que

constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos. En cuanto al régimen jurídico aplicable a las referidas entidades, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, prevé lo siguiente: “ARTICULO. 195.-Régimen jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "empresa social del Estado".

2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. (…)” 1 Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. 2 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones

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6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.

7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley.

“(…)

9. Para efectos de tributos nacionales, se someterán al régimen previsto para los establecimientos

públicos. (…)” Es del caso mencionar que el Consejo de Estado en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 27 de agosto de 1998, radicación N° 1.127 Magistrado Ponente: Javier Henao Hidrón, ha señalado que en materia contractual las Empresas Sociales del Estado-ESE, se regirán por el derecho privado, pero tienen la facultad de utilizar discrecionalmente las clausulas exorbitantes (hoy clausulas excepcionales), previstas en el estatuto general de la contratación pública, aparte que cito a continuación: “(…) 1.1 Aplicación de las reglas de derecho privado en materia de contratación. Discrecionalidad para incluir cláusulas excepcionales. Al disponer el régimen jurídico de las Empresas Sociales del Estado, la ley 100 de 1993 señaló en el numeral 6 de su artículo 195 que, en materia contractual, se regirán “por el derecho privado”, pero con la facultad para utilizar discrecionalmente “las cláusulas exorbitantes” previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública. Dichas cláusulas, que el estatuto contractual denomina “excepcionales al derecho común”, son las de interpretación, modificación y terminación unilaterales; la de sometimiento a las leyes nacionales; la de caducidad, que rige para los contratos de obra y los que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación o concesión de bienes del Estado. En esta última clase de contratos - especialmente los de gran minería -, es forzoso incluir además la cláusula de reversión, con el fin de que al vencimiento del

término respectivo, los elementos y bienes directamente afectados a la explotación o concesión pasen a título gratuito a ser propiedad de la entidad contratante (ley 80 de 1993, artículos 14-2 y 19). El estatuto general de contratación de la administración pública, expedido mediante la ley 80 de 1993, dispone las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales (artículo 1º.); para este efecto, hace una enumeración de las que denomina entidades estatales, entre las cuales se encuentran, además de la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios, las entidades descentralizadas, los organismos y dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos, “las demás personas jurídicas en las que exista participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles” (artículo 2º.). 201911601079281 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 3 de 7 (…) Para las ESE, por tanto, la legislación aplicable será la civil o comercial, según la esencia y naturaleza del contrato. Con todo, esa regla general no implica una completa desvinculación del estatuto general de contratación administrativa. En primer lugar, porque a dicha regla se incorporan, por especial disposición de la ley 100, las cláusulas excepcionales, siempre que las ESE resuelvan incluirlas en el texto del respectivo contrato. Y en segundo lugar porque, al no existir para ellas una legislación paralela, de carácter específico, cuando celebran determinados contratos estatales que regula la ley 80, a

esta regulación deberán atenerse. Estos contratos son precisamente los que define su artículo 32, y que ya han sido mencionados, o sea el de obra, el de consultoría, el de prestación de servicios para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad, el de concesión, el encargo fiduciario y la fiducia pública, en cuya celebración el deber de selección objetiva lleva consigo la escogencia del ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. (…)” Igualmente, es del resorte citar lo expresado por la Sala de Consulta de Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 6 de Abril de 2000, expediente 1.263, Magistrado Ponente Flavio Augusto Rodriguez Arce, así: “(…) En principio, por ser las empresas sociales del estado entidades estatales y constituir la ley 80 un estatuto denominado "general de contratación de la administración pública", pudiera concluirse que su aplicación es universal para toda clase de entes públicos; sin embargo, tal apreciación no se compadece con la potestad del legislador para establecer excepciones a tal régimen, como lo hizo en el caso de estas empresas. El carácter excepcional de la regulación, se refleja inequívocamente en la locución "discrecionalmente", ya que mientras los demás contratos estatales deben, de manera general, contener tales cláusulas, en los sometidos al régimen de las empresas sociales sólo se pactarán cuando así estas lo dispongan. Además, si con dicha expresión al Estado se le otorga la facultad para pactar o imponer las referidas cláusulas, sin distinguir su razón, es porque a él se reserva

el privilegio de incluirlas cuando lo estime conveniente, esto es, cuando las reglas de derecho privado no le otorguen la garantía para la prestación del servicio público correspondiente. Por lo demás, dicha discrecionalidad encuentra su fundamento en la multiplicidad de objetos contractuales que pueden incidir o no en la prestación del servicio público, circunstancia que la administración deberá tener presente al momento de determinar si incluye o no las cláusulas excepcionales. De esta manera, al disponer la ley 100 de 1993 en el numeral 6° del artículo 195, la utilización discrecional de las cláusulas excepcionales, excluyó la aplicación general y común de las normas 201911601079281 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 4 de 7 de la ley 80 .El régimen de derecho privado de la contratación propio de las demás entidades estatales, aparece consagrado en el artículo 13 de la ley 80, conforme al cual "los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes". (Negrilla fuera de texto) En consecuencia, por voluntad del legislador, ni los principios de la contratación estatal, ni normas distintas a las que regulan las cláusulas exorbitantes, deben aplicarse obligatoriamente por las empresas sociales del Estado. Es forzoso concluir entonces, que el régimen de contratación de estas empresas es de derecho privado, con aplicación excepcional de las cláusulas mencionadas. La Sala reitera esta posición doctrinaria vertida en la Consulta N° 1.127, del 20 de agosto de

1998, según la cual: "Por regla general, en materia de contratación las Empresas Sociales del Estado se rigen por las normas ordinarias de derecho comercial o civil. En el caso de que discrecionalmente, dichas empresas hayan incluido en el contrato cláusulas excepcionales, éstas se regirán por las disposiciones de la ley 80 de 1993. Salvo en este aspecto, los contratos seguirán regulados por el derecho privado". (Resalta la Sala) Sin embargo, estima pertinente aclarar que cuando tales empresas, hipotéticamente tuvieran que celebrar los contratos a que se refiere el artículo 32 de la ley 80, no es pertinente dar aplicación a disposiciones distintas a las de derecho privado3 Con todo, que el estatuto contractual no se aplique sino en punto a las cláusulas excepcionales, conforme al numeral 6° del artículo 195 de la ley 100, no significa que los administradores y encargados de la contratación en las empresas en cuestión, puedan hacer caso omiso de los preceptos de los artículo 209 de la Constitución, 2° y 3° del C.C.A. (…)” En el precitado concepto el Consejo de Estado dispuso que el régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado, está sometido al derecho privado por disposición legal y la facultad discrecional de pactar las clausulas excepcionales dota a las mentadas entidades de herramientas especiales para garantizar ciertos fines, aparte que indica lo siguiente: “(…) Alcance de las cláusulas exorbitantes 3 Los artículos 13 y 31 de la ley 80/93 hacen obligatoria la aplicación de la ley 80/93, para las demás entidades estatales. con algunas

excepciones. 201911601079281 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 5 de 7 Si bien los contratos están sometidos al derecho privado por disposición legal, la facultad discrecional de pactar las cláusulas exorbitantes dota, a los administradores de las empresas sociales del Estado, de herramientas especiales para garantizar determinados fines, obviamente dentro del la órbita del interés general que mueve a la administración al contratar. En efecto, la interpretación, la modificación y la terminación unilaterales ( arts. 15 a 17 de la ley 80/93 ), así como la caducidad del contrato ( art. 18 ibídem ), permiten al contratante estatal hacer derivar efectos precisos al contrato, en procura de la protección de los intereses públicos.9 Pactadas algunas de las cláusulas exorbitantes, la administración - de no lograr acuerdo para dirimir las discrepancias surgidas en la ejecución del contrato y que pueden conducir a la paralización o afectación grave del servicio -, puede interpretar mediante acto motivado las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia, o modificar el contrato, suprimiendo o adicionando obras, trabajos, suministros o servicios; o disponer la terminación anticipada del contrato, en los eventos señalados en el artículo 17 de la ley 80. Es una rica gama de potestades especiales, que tienen por virtud sustraer del régimen común de la contratación entre particulares a los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado y le permiten un manejo adecuado de las circunstancias en que se desenvuelve la ejecución de los mismos.

Ahora bien, que no sea aplicable la ley 80 sino en las condiciones anotadas, no implica que sus representantes o quienes tengan las funciones de adelantar los procedimientos de contratación, puedan abstenerse de realizar los estudios y evaluaciones necesarios y de tomar todas las medidas indispensables para asegurar los intereses del Estado, los que siempre están presentes en la actividad de los entes públicos, por el sólo hecho de tener ellos ésta naturaleza, indisolublemente asociada al interés general, máxime cuando de por medio está la prestación directa de los servicios públicos de salud por la Nación y las entidades territoriales. Lo anterior significa que el régimen de contratación de derecho privado no restringe el alcance del principio de prevalencia del interés general - que hace parte de aquellos que dan fundamento filosó- fico y político a la República -, ni el de los fines del Estado, como tampoco del principio de responsabilidad por omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones por parte de los agentes de la administración contratante. Si no se estipulan cláusulas exorbitantes, procede la aplicación de las normas de derecho privado, contenidas en los códigos civil y comercial, o de las contenidas en disposiciones especiales. (…)” Por otro lado, aun cuando la contratación de las ESE se regule por el derecho privado, estás deben observar los principios de la función administrativa, como lo establece el artículo 95 de la Ley 1474 de 20114 que modifica el inciso 2 del literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, aparte normativo que cito a continuación: “(…) 4 Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción

y la efectividad del control de la gestión pública. 201911601079281 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 6 de 7 ARTÍCULO 95. APLICACIÓN DEL ESTATUTO CONTRACTUAL. Modifíquese el inciso 2o del literal c) del numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así: En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad. (…)” Es preciso señalar que el inciso 1 del artículo 76 de la Ley 1438 de 20115, estableció lo relativo a la eficiencia y transparencia en la contratación de las Empresas Sociales del Estado y dispone que la junta Directiva de las ESE debe adoptar un estatuto de contratación de acuerdo a los lineamientos que defina el Ministerio de la Protección Social (actualmente Ministerio de Salud y Protección Social,): “(…) Artículo 76. Eficiencia y transparencia en contratación, adquisiciones y compras de las Empresas Sociales del Estado. Con el propósito de promover la eficiencia y transparencia en la contratación las Empresas Sociales del Estado podrán asociarse entre sí, constituir cooperativas o utilizar sistemas de compras electrónicas o cualquier otro mecanismo que beneficie a las entidades con economías de escala, calidad, oportunidad y eficiencia, respetando los principios de la actuación

administrativa y la contratación pública. Para lo anterior la Junta Directiva deberá adoptar un estatuto de contratación de acuerdo con los lineamientos que defina el Ministerio de la Protección Social. (…)” En el marco de lo dispuesto en la Ley 1438 de 2011, esta cartera expidió la Resolución 5185 de 20136, por medio de la cual en su artículo 4, señala que en desarrollo de su actividad contractual las ESE deben aplicar los principios de la Función Administrativa, los contenidos en la Ley 489 de 1998, los propios del Sistema General de Seguridad Social en Salud previstos en el artículo 3° de la Ley 1438 de 2011, así como los principios de las actuaciones y procedimientos administrativos dispuestos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en especial los de: debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, eficiencia, economía, celeridad y planeación, aparte normativo que dispone lo siguiente: A su vez, la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente mediante concepto N° 42018130000074107 “Aplicación régimen especial para ESE”, indicó que aunque las ESE tienen un régimen especial de contratación deben observar los principios de la función 5 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 6 Por medio de la cual se fijan los lineamientos para que las Empresas Sociales del Estado adopten el estatuto de contratación que regirá su actividad contractual 7 Concepto 4201813000007410, 16 de enero de 2019. Ver en el siguiente link.

https://sintesis.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/concepto/2019/4201813000007410_aplicacion_regimen_especial_para_es e/4201813000007410_aplicacion_regimen_especial_para_ese-original.pdf 201911601079281 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 7 de 7 pública, la gestión fiscal, al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, respetar el debido proceso y desarrollar un manual de contratación de acuerdo a los lineamientos que determine Colombia Compra eficiente y los lineamientos fijados por la Resolución 5185 de 2013, en el cual reza lo siguiente: “ (…) Sin embargo, de manera general le informamos que aunque las E.S.E tiene un régimen especial de contratación, deben aplicar los principios de la función pública, incluido publicidad, la gestión fiscal, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, respetar el debido proceso y desarrollar un manual de contratación que guíe su actividad contractual de acuerdo con los lineamientos determinados por Colombia Compra Eficiente y la Resolución No. 5185 de 2013, dentro de los cuales se encuentra el deber de desarrollar el principio de planeación. En consecuencia, las Empresas Sociales del Estado podrán exigir el cumplimiento de los requisitos adicionales tanto para la suscripción y formalización del contrato como para su ejecución, tales como el pago de impuestos; lo cual se determinará en el manual de contratación y/o en el respectivo contrato. (…)” De conformidad con la normatividad anteriormente citada y los conceptos cuyos apartes se han

transcrito de la Sala de Consulta de Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, se tiene entonces que el régimen contractual aplicable a todos los contratos que celebren las Empresas Sociales del Estado es el derecho privado, salvo las clausulas excepcionales, toda vez que cuando dichas instituciones hagan uso de las mismas, estas se regularán por las reglas previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993). El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Cordialmente,

EDILFONSO MORALES GONZÁLEZ

Coordinador Grupo Consultas Dirección Jurídica Elaboro. Alejandra P. Reviso. E. Morales.

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