MINSALUD - Concepto Jurídico 201911601662721 de 2019

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Radicado No.: 201911601662721

Fecha: 10-12-2019

Página 1 de 3 Bogotá D.C., URGENTE. Asunto. Aplicación del artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 a los representantes de la comunidad designados ante las juntas directivas de las Empresas Sociales del EstadoESE. Respetada Doctora. Hemos recibido su comunicación, por medio de la cual plantea un interrogante relativo a “¿el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 les aplica a los representantes del sector de la comunidad designados en las juntas directivas de las empresas sociales del estado de cualquier nivel?”. Al respecto, se señala lo siguiente: En primer lugar es del caso señalar que las Empresas Sociales del Estado - E.S.E. de acuerdo con el artículo 1941 de la Ley 100 de 19932 son: “una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso (…)”. La Empresa Social del EstadoESE Hospital Universitario San José de Popayán, es una entidad descentralizada del carácter Municipal, de Tercer Nivel de Atención, de acuerdo con la información registrada en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud-REPS. Es preciso resaltar que en su momento el Decreto 18763 de 1994, reglamentó la conformación, elección, período y requisitos de los miembros de la junta directiva de las Empresas Sociales del Estado de los niveles II y III de atención, previsiones que fueron compiladas a través del Decreto

780 de 20164. Realizada la anterior precisión normativa, resulta importante traer a colación lo previsto en el artículo 2.5.3.8.4.2.3 del Decreto 780 de 2016, el cual, frente a la conformación de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado ESE, de los niveles II y III, prevé: “Artículo 2.5.3.8.4.2.3. Mecanismo de conformación de las Juntas Directivas para las Empresas Sociales del estado de carácter territorial. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros. En este evento, la Junta se conformará de la siguiente manera: 1 ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo. 2 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones 3 Por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado. 4 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 201911601662721 Al contestar por favor cite estos datos:

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3. Los dos (2) representantes de la comunidad serán designados de la siguiente manera: Uno (1) de ellos será designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la Dirección Departamental, Distrital o Local de Salud.

El segundo representante será designado por los gremios de la producción del área de influencia de la Empresa Social; en caso de existir Cámara de Comercio dentro de la jurisdicción respectiva la Dirección de Salud solicitará la coordinación por parte de esta, para la organización de la elección correspondiente. No obstante, cuando estos no tuvieren presencia en el lugar sede de la Empresa Social del Estado respectiva, corresponderá designar el segundo representante a los Comités de Participación Comunitaria del área de influencia de la Empresa. (…)” A su vez, el artículo 2.5.3.8.4.2.4, ibídem, contempla que para ser miembro de la junta directiva por la comunidad debe acreditar: “Artículo 2.5.3.8.4.2.4. Requisitos para los miembros de las Juntas Directivas. Para poder ser miembro de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales de Salud se deben reunir los siguientes requisitos: (…)

2. Los representantes de la comunidad deben: – Estar vinculados y cumplir funciones específicas de salud en un Comité de Usuarios de Servicios de Salud; acreditar una experiencia de trabajo no inferior un año en un Comité de Usuarios. – No hallarse incursos en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley. (…)” Por su parte el artículo 71 de la Ley 1438 de 20115 señaló lo referente a las inhabilidades e

incompatibilidades de los miembros de las juntas directivas de una ESE, así: “ARTÍCULO 71. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, ni tener participación en el capital de estas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o participar a través de interpuesta persona, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa. Esta inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del cargo.” 5 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 201911601662721 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 3 de 3 Precisado lo anterior, debe anotarse que analizado el texto del artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, se establecen unas inhabilidades e incompatibilidades de carácter genérico respecto de las cuales el legislador no estableció ningún tipo de condicionamiento respecto al nivel de la Empresa Social del Estado y con relación a los miembros que conforman dicho cuerpo colegiado, ya sea el representante de la comunidad o del sector científico. Es de resaltar que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades reiteradamente ha sido considerado como taxativo y restrictivo, tal como se expresó en el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo

de Estado del octubre 30 de 1996, con radicado No. 925, Civil, así: “Las causales de inhabilidad o incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente consagradas en la Constitución y la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva: Este principio tiene fundamento en el artículo 6 de la Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido” De lo anterior se concluye que, las inhabilidades e incompatibilidades señaladas en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, son aplicables a los integrantes de la junta directiva de las Empresas Sociales del Estado, independientemente del nivel de complejidad de la entidad o de que se trate del representante de la comunidad o del sector científico. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 20156. Cordialmente,

EDILFONSO MORALES GONZALEZ

Coordinador Grupo de Consultas Dirección Jurídica Elaboro. Alejandra P. Reviso. E. Morales.

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CONSULTA APLICACION ARTICULO 71 DE LA LEY 1438 DE 2011.docx

6Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.