MINSALUD - Concepto Jurídico 202011600037911 de 2020

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Radicado No.: 202011600037911

Fecha: 13-01-2020

Página 1 de 6 Bogotá D.C., URGENTE. Asunto. Consulta sobre las irregularidades presentadas en el proceso de elección del representante de las asociaciones de usuarios ante la Junta Directiva del Hospital XXX. Radicado. 201942302090422. Respetado Señor Orozco. Hemos recibido la comunicación del asunto, por medio de la cual reseña los hechos que rodearon la elección del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la Junta Directiva del Hospital XXX, para lo cual plantea una serie de interrogantes, los cuales me permito transcribir a continuación: “1. ¿Tiene validez la elección realizada en la asamblea realizada por la ASOCIACION DE USUARIOS DEL HOSPITAL XXX, en un lugar diferente al establecido en la convocatoria realizada por la secretaria de Salud Departamental? 2. ¿Es válida la convocatoria realizada por el señor XXX, a la ASOCIACION DE USUARIOS DEL XXX, actuando como presidente de la misma, cuando el Departamento del Cesar había cancelado la inscripción como dignatario de la Asociación de Usuarios. 3. ¿Es legal la constitución de la ASOCIACION DE USUARIOS, sin la convocatoria del Gerente del Hospital XXX, alegando iniciativa de sus afiliados? 4. ¿Podía participar la ASOCIACION DE USUARIOS XXX en el proceso de elección a pesar de que en su constitución no fue convocada por el gerente del Hospital XXX? 5. ¿Es válida la elección del señor XXX realizada en la asamblea convocada por la Secretaria de Salud

del Departamento del XXX? 6. ¿A cuál de los dos elegidos se debe designar y posesionar como representante ante la junta directiva de la ESE XXX? 7. ¿Por los vicios presentados en el proceso de elección se debe realizar una nueva convocatoria? 8. ¿Tiene competencia la secretaria de salud para negar la posesión del señor XXX atendiendo el hecho que la ASOCIACION DE USUARIOS XXX no fue legalmente constituida por falta de convocatoria del gerente? 9. ¿Qué incidencia tiene el hecho que en el certificado la cámara de comercio de la ASOCIACION DE USUARIOS XXX, se haya decretado la disolución por depuración. Por no renovar la matricula mercantil.” Teniendo en cuenta lo anterior, me permito señalar: 202011600037911 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 2 de 6 En primer lugar, debe indicarse que de acuerdo a lo establecido en el artículo 71 del Decreto Ley 4107 de 20112, modificado por los Decretos 2562 de 20123 y 1432 de 20164, esta Dirección tiene la función de resolver consultas de carácter general, con observancia de las normas que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), sin que ello involucre la facultad para pronunciarnos frente a casos particulares como lo es lo relativo a las presuntas irregularidades en el proceso de elección del representante de las asociaciones de usuarios ante la Junta Directiva del Hospital XXX. Es pertinente aclarar que será un juez de la República, en virtud del principio de independencia

(art. 2285 Constitución Política) y valoración del respectivo acervo probatorio, quien cuenta con la potestad de pronunciarse frente a casos particulares y concretos, situación que no puede hacerse extensiva a los funcionarios de la administración, quienes, en el marco de lo previsto en los numerales 1 y 13 del artículo 346 de la Ley 734 de 2002, tienen el deber de aplicar la constitución y la ley. No obstante lo anterior, es preciso señalar que las Empresas Sociales del Estado - E.S.E. de acuerdo con el artículo 1947 de la Ley 100 de 19938 son: “una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso (…)”. La Empresa Social del Estado-ESE XXX, es una entidad descentralizada del carácter Departamental de segundo Nivel de Atención, de acuerdo con la información registrada en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud-REPS. 1 Artículo 7°. Dirección Jurídica. Son funciones de la Dirección Jurídica las siguientes: (…)

7. Orientar la conceptualización sobre las normas, proyectos o materias legales que afecten o estén relacionadas con las competencias y funciones asignadas al Ministerio.

(…)

16. Atender las peticiones y consultas relacionadas con asuntos de competencia del Ministerio, en coordinación con las direcciones técnicas. 2 Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. 3 Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones

4Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social 5“ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. 6 ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

(…)

13. Motivar las decisiones que lo requieran, de conformidad con la ley. 7 ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo. 8 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones

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Página 3 de 6 Es de anotar que en su momento el Decreto 18769 de 1994 y el Decreto 1757 del mismo año, reglamentaron la conformación, elección, período y requisitos de los miembros de la junta directiva de las Empresas Sociales del Estado de los niveles II y III de atención, previsión que fue compilada por el Decreto 780 de 201610. Realizada la anterior precisión normativa, resulta importante traer a colación lo previsto en el artículo 2.5.3.8.4.2.3 del Decreto 780 de 2016, el cual, frente a la conformación de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado ESE, señaló lo siguiente: “Artículo 2.5.3.8.4.2.3. Mecanismo de conformación de las Juntas Directivas para las Empresas Sociales del estado de carácter territorial. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros. En este evento, la Junta se conformará de la siguiente manera: (…)

3. Los dos (2) representantes de la comunidad serán designados de la siguiente manera: Uno (1) de ellos será designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la Dirección Departamental, Distrital o Local de Salud.

El segundo representante será designado por los gremios de la producción del área de influencia de la Empresa Social; en caso de existir Cámara de Comercio dentro de la jurisdicción respectiva la Dirección

de Salud solicitará la coordinación por parte de esta, para la organización de la elección correspondiente. No obstante, cuando estos no tuvieren presencia en el lugar sede de la Empresa Social del Estado respectiva, corresponderá designar el segundo representante a los Comités de Participación Comunitaria del área de influencia de la Empresa. (…)” A su vez, el artículo 2.5.3.8.4.2.4, ibídem, contempla que para ser miembro de la Junta Directiva por la comunidad debe acreditar: “Artículo 2.5.3.8.4.2.4. Requisitos para los miembros de las Juntas Directivas. Para poder ser miembro de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales de Salud se deben reunir los siguientes requisitos: (…)

2. Los representantes de la comunidad deben: – Estar vinculados y cumplir funciones específicas de salud en un Comité de Usuarios de Servicios de Salud; acreditar una experiencia de trabajo no inferior un año en un Comité de Usuarios. – No hallarse incursos en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley. (…)” 1 por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado. 10 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.

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Página 4 de 6 De otra parte, frente a la constitución de la asociación de usuarios, es preciso señalar lo previsto en los artículos 2.10.1.1.11 y 2.10.1.1.12 del Decreto 780 de 201611, el cual compiló el Decreto 1757 de 1994, así:

1757 de 1994, así: “Artículo 2.10.1.1.11. Constitución de las asociaciones y alianzas de usuarios. Las Asociaciones de Usuarios se constituirán con un número plural de usuarios, de los convocados a la Asamblea de Constitución por la respectiva institución y podrán obtener su reconocimiento como tales por la autoridad competente, de acuerdo con las normas legales vigentes. La Alianzas garantizarán el ingreso permanente de los diferentes usuarios. Artículo 2.10.1.1.12. Representantes de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios. Las alianzas o asociaciones de usuarios elegirán sus representantes en asamblea general, y entre los elegidos de estas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios, para períodos de dos (2) años. Para el efecto, sus instancias de participación podrán ser:

1. Un (1) representante ante la Junta Directiva de la respectiva Empresa Promotora de Salud pública y mixta.

2. Un (1) representante ante la Junta Directiva de la Institución Prestataria de Servicios de Salud de carácter hospitalario, pública y mixta.

3. Un (1) representante ante el Comité de Participación Comunitaria respectivo.

4. Un (1) representante ante el Consejo Territorial de Seguridad Social, elegido conforme a las normas que regulen la materia.

5. Dos (2) representantes ante el Comité de Ética Hospitalaria, de la respectiva Institución Prestataria de Servicios de Salud, pública o mixta.” En este contexto y conforme al resumen de lo ocurrido en la convocatoria y elección del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios, esta Dirección le resulta pertinente

traer a colación lo previsto en el artículo 121 de la Constitución Política de 1991, el cual fija límites a las competencias de los funcionarios públicos: “ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.” 11 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 202011600037911 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 5 de 6 Al respecto, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-816 de fecha 01 de septiembre de 2011, Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo, consideró: “5.2.3. El poder vinculante de la Legislación, como fuente primaria del derecho, es indiscutible. De este modo, la actuación de las autoridades -para el caso administrativas y judiciales-, se ha de regir por lo dispuesto en las reglas constitucionales, legales o reglamentarias que conforman el sistema jurídico (CP 121 y 123), a cuya cabeza la Constitución ostenta supremacía normativa, goza de eficacia directa y es principio de interpretación de todo el ordenamiento. La Constitución dispone que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley” (CP, 121). 5.2.4. Específicamente, las autoridades administrativas -como todo servidor públicotoman posesión del cargo jurando “cumplir y defender la Constitución” y ejercen sus funciones “en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento” (CP 122 y 123.2). Así, la idea del Estado de Derecho se concreta

para la administración en el principio de legalidad, según el cual la actividad administrativa se halla sometida a las normas superiores del ordenamiento jurídico, no pudiendo hacer u omitir sino aquello que le está permitido por la Constitución, la Ley y los Reglamentos pertinentes. La efectividad de tal principio, como deber ser, busca asegurarse a través del control de legalidad, en prevención de actuaciones ilegales o arbitrarias del Poder Ejecutivo o de las autoridades que realizan la función administrativa.” (Subrayado fuera de texto) Así las cosas, en atención a la obligación que les asiste a todos los servidores públicos y autoridades públicas de cumplir con la constitución y la ley, sin exceder sus competencias, es claro que la facultad para convocar a la elección del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado del nivel II nivel, se encuentra en cabeza de la Dirección Departamental, Distrital o Local de Salud, por consiguiente, la única manera para que no se vulnere ninguna norma y que no se afecte el derecho fundamental al debido proceso, es ceñirse a lo previsto por las leyes, decretos, resoluciones y demás normativa que abarque la materia. Teniendo en cuenta lo anterior respecto a sus interrogantes me permito precisar lo siguiente: En relación a los numerales 1, 2, 5, este Ministerio no tiene competencia para determinar la validez de la convocatoria y/o de la elección del representante de las asociaciones de usuarios de la Junta Directiva del Hospital XXX, para lo cual deberá acudirse ante un Juez de la República, quien es la autoridad competente para pronunciarse sobre los casos de carácter particular y

concreto, como el esbozado en su solicitud. Respecto al numeral 3, esta Cartera Ministerial, no está facultada para determinar la legalidad de la Constitución de la ASOCIACION DE USUARIOS XXX, sin la convocatoria del Gerente del Hospital XXX, competencia atribuida a los Jueces de la República. 202011600037911 Al contestar por favor cite estos datos:

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Fecha: 13-01-2020

Página 6 de 6 Frente a los numerales 4, 6,7, 8 y 9 se precisa que los mismos deberán ser resueltos a la luz de la decisión que imparta sobre el particular el juez competente. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201512. Cordialmente,

EDILFONSO MORALES GONZALEZ

Coordinador Grupo de Consultas Dirección Jurídica Elaboro. Alejandra P. Reviso. E. Morales. C:\Users\mpena\Documents\MARIA ALEJANDRA\2020\CONCEPTOS 2020\CONCEPTOS W Y O\JUNTA DIRECTIVA\201942302090422 DERECHO DE CONSULTA SOBRE IRREGULARIDADES PRESENTANDAS POR ELECCIÓN DEL REPRESENTANTE DE LAS ASOCIACIONES.docx 12Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.