MINSALUD - Concepto Jurídico 202011600675801 de 2020

202011600675801 Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 202011600675801

Fecha: 14-05-2020

Página 1 de 6 Bogotá D.C., URGENTE. Asunto. Consulta jurídica junta directiva Empresa Social del EstadoESE de primer nivel de complejidad Radicado. 202042300541652 Respetado XXX Recibimos el radicado del asunto, mediante el que solicita concepto relacionado con el representante del nivel asistencial ante la junta directiva de una Empresa Social del Estado – ESE de primer nivel de complejidad, cuya situación en concreto se transcribe, así: “(…) quería consultarle un caso particular en la ese de primer nivel xxx, el representante de nivel asistencial fue reelegido como integrante de la junta directiva para un periodo consecutivo, al haber sido nombrado por primera vez el xxx, y reelegido el xxx. El xxx presenta renuncia a la junta directiva, y a la fecha xxx no ha sido reemplazado por otro profesional asistencial de planta, que son 3, y uno de ellos presento oficio donde manifiesta no postularse para la junta, pero si para votar en la convocatoria para reemplazar al integrante asistencial que renuncio. Es decir de 3 profesionales, uno renuncia por estar en su segundo periodo, el segundo profesional renuncia a postularse en la junta, y queda solo uno para reemplazar al que renuncio a la junta directiva. El representante del área administrativa venció su periodo el xxx, y no hay otro empleado de planta que lo pueda reemplazar, al no tener ninguno el perfil según él la norma. Se consultó verbalmente, y la oficina xxx responde: "A la fecha la junta puede

seguir funcionando al haber corum, manifiesta el xxx. Argumentando que hay tres integrantes de los 5, el Sr alcalde, la secretaria de salud y el representante de los usuarios". A la fecha, no se ha nombrado el representante del área asistencial y/o administrativo (…)” En primer lugar, el artículo 70 de la Ley 1438 de 20111, estableció la conformación de la junta directiva de las ESE del nivel territorial de primer nivel de complejidad, así: “ARTÍCULO 70. DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera: (…) 70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo. 1 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 202011600675801 Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 202011600675801

Fecha: 14-05-2020

Página 2 de 6 PARÁGRAFO 1o. Los representantes de los usuarios y de los servidores públicos de la entidad tendrán un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para periodos consecutivos, ni podrán ser parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en más de dos ocasiones. En los

municipios de 6ª categoría, los representantes de los usuarios y los empleados públicos tendrán un periodo de 4 años. (…)” Por su parte, el Decreto 2993 de 2011, reglamentario del artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, compilado en el Decreto 780 de 20162, reguló entre otros, el proceso de elección, posesión y requisitos que deben cumplir los empleados públicos del área administrativa y asistencial, para ser elegidos como miembros de las juntas directivas de las ESE de primer nivel de complejidad, señalando en los artículos 2.5.3.8.7.4, 2.5.3.8.7.7, 2.5.3.8.7.9, 2.5.3.8.7.10, lo siguiente: “ARTÍCULO 2.5.3.8.7.4. ELECCIÓN DEL REPRESENTANTE DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL ÁREA ADMINISTRATIVA. Podrán elegir y ser elegidos para ser representantes de los profesionales del área administrativa, todos los profesionales que estén posesionados en la entidad en un cargo del nivel directivo, asesor o profesional y posean título profesional en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud. De no existir profesionales del área administrativa, podrán elegir y ser elegidos para ser representantes de los técnicos o tecnólogos del área administrativa, todos los técnicos o tecnólogos que estén posesionados en la entidad en un cargo del nivel técnico o asistencial y posean título de técnico o tecnólogo en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud. PARÁGRAFO. Cuando en la Empresa Social del Estado solo exista un empleado público profesional

del área administrativa, situación que debe ser certificada por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, recaerá en este la representación de los empleados públicos del área administrativa en la Junta Directiva de la institución, lo cual le será informado por el gerente de la entidad. El mencionado funcionario, dentro de los diez (10) días siguientes, manifestará por escrito la aceptación o no, la cual debe ser presentada ante la Gerencia de la entidad. En el evento en que no acepte, o no manifieste por escrito su voluntad dentro del término indicado, la elección se efectuará entre los empleados públicos del área administrativa que acrediten formación de técnico o tecnólogo; si solo existe un empleado público con formación de técnico o tecnólogo, lo cual deberá ser certificado por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, recaerá en este la representación de los empleados públicos en la Junta Directiva de la institución, lo cual le será informado por el Gerente de la entidad. El mencionado funcionario, dentro de los diez (10) días siguientes, manifestará por escrito la aceptación o no, la cual debe ser presentada ante la Gerencia de la entidad. ARTÍCULO 2.5.3.8.7.7. REQUISITOS PARA SER MIEMBRO DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DE NIVEL TERRITORIAL (MUNICIPAL, DEPARTAMENTAL O DISTRITAL) DE PRIMER NIVEL DE ATENCIÓN. Para ser miembro de la Junta Directiva de las 2 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social

202011600675801 Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 202011600675801

Fecha: 14-05-2020

Página 3 de 6 Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención se deberán acreditar los requisitos establecidos en el artículo 2.5.3.8.4.2.4 del presente decreto. El representante de los empleados públicos del área administrativa deberá cumplir los siguientes requisitos:

1. Poseer título profesional en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud; en el evento que el representante sea un técnico o tecnólogo deberá poseer certificado o título que lo acredite como tal en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud.

2. No hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley.

ARTÍCULO 2.5.3.8.7.9. PARTICIPACIÓN PARA ELEGIR Y SER ELEGIDO. En el proceso de elección de los representantes de los empleados públicos del área administrativa y asistencial ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, solo podrá participar, en cada caso, para elegir y ser elegido, el personal de planta de la entidad. ARTÍCULO 2.5.3.8.7.10. SERVIDORES PÚBLICOS MIEMBROS DE JUNTAS DIRECTIVAS DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Los servidores públicos que sean miembros de Juntas Directivas de Empresas Sociales del Estado, en razón a su cargo, integrarán las mismas, mientras estén desempeñando dicho cargo.”

En el marco de la normativa anterior, es dable concluir que para ser representante de los empleados públicos ante la junta directiva de una ESE de primer nivel de complejidad, no se debe estar incurso en ninguna de las incompatibilidades e inhabilidades contempladas en la ley. Después de esbozado entraremos a resolver los interrogantes planteados en su solicitud previa transcripción de los mismos así: • “1¿La junta directiva de la ESE de primer nivel puede funcionar o sesionar con solo tres integrantes, sin haber sido nombrados o posesionados los otros dos integrantes que dicta la norma? Pues desde diciembre de 2019 no se han nombrado.” Es pertinente señalar que este Ministerio no resuelve consultas de carácter particular y concreto, no obstante frente a si puede funcionar la Junta Directiva de una ESE de I nivel de complejidad con solo tres integrantes, vale la pena indicar que cualquier controversia o inquietud al respecto, debe resolverse a la luz de lo que la Junta Directiva de la ESE haya establecido en materia de quorum decisorio y deliberatorio en los estatutos de la entidad, los cuales fueron transcritos en su solicitud. • “2. Los estatutos internos de la ESE según xxx, que claramente no han sido actualizados y ajustados a las nuevas normas, dice en su artículo xxx(…) Una vez comunicada por escrito la designación y funciones como miembro de la junta Directiva, por parte de la Secretaría de Salud, la persona en quién recaiga el nombramiento. Deberá manifestar por escrito su aceptación o 202011600675801 Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 202011600675801

Fecha: 14-05-2020

Página 4 de 6 declinación dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación. Los miembros de la junta directiva de la ESE, tendrán un periodo de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser reelegidos. Vencido el plazo de la elección del (o de los) miembro(s) de la junta, debe ser nombrado su sucesor inmediatamente, sin que haya solución de continuidad. De lo contrario se deliberara con los miembros activos, sin que su número sea menor al establecido en quórum deliberante y decisorio”. Y en su artículo xxx “xxx. En las reuniones de la junta directiva habrá quórum tanto deliberante como decisorio con la presencia de mínimo la mitad más uno de los miembros que la conforman. Las decisiones se tomaran por mayoría simple”. Con lo anterior los estatutos no resuelven la situación actual, es decir la renuncia de uno de sus integrantes y tampoco especifica el periodo de tiempo para remplazar al miembro que renuncia, solo al terminar un periodo, y en los demás artículos no está escrito nada que resuelva esta situación. Al igual el quórum no aclara si los miembros deben estar completos para hacer la mayoría de dos más uno. Lo cual me lleva a preguntarle a la función pública: • “¿Si los estatutos no dicen el paso a seguir para remplazar en este caso por renuncia de uno de sus miembros, entonces quien toma esa decisión, y cuanto tiempo tiene la junta para elegir su nuevo miembro en remplazo del que renuncia?” Es del caso señalar que ni el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, ni el Decreto 2993 del mismo

año, hoy compilado en la Sección 7 Capítulo 8 del Título 3 de la Parte 5 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016 ni ninguna otra norma, prevén un procedimiento o mecanismo para reemplazar al miembro del nivel asistencia cuando renuncia, quien es el responsable de reemplazarlo y tampoco el termino para que se realice el respectivo reemplazo. No obstante es de aclarar que la elección de los miembros de la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado de I Nivel de Complejidad deberá ceñirse a lo previsto por las leyes, decretos, resoluciones y demás normativa que abarque la materia. • “¿Es válido el quórum actual con tres miembros, sin haber sido nombrados los otros dos miembros, desde diciembre de 2019?” • “¿Puede la junta solo con estos tres miembros aprobar todos los acuerdos y tomar decisiones después del 27 de diciembre de 2019, tomando en cuenta que a uno el miembro administrativo se le venció el periodo el 16 de diciembre de 2019 y el otro miembro asistencial renuncia el 27 de diciembre de 2019?” • “¿Puede la junta solo con estos tres miembros aprobar todos los acuerdos al nuevo gerente que se posesiono el 31 de marzo de 2020?” Respecto a los interrogantes transcritos con anterioridad, es de precisar que este Ministerio no puede determinar la validez del quorum de una Empresa Social del Estado, no obstante se aclara 202011600675801 Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 202011600675801

Fecha: 14-05-2020

Página 5 de 6 que de conformidad al artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, la junta Directiva de una Empresa Social del Estado de I Nivel de Complejidad estará conformada por 5 integrantes y reiterando que ni la mentada ley ni ninguna otra normativa, establece un término para llevar a cabo la elección de los representantes de los empleados públicos de la institución y vía concepto no se puede determinar el termino para reemplazar al miembro de la junta directiva de una Empresa Social del Estado. Se reitera que para efectos de determinar cuál es el quorum decisorio para la aprobación de los respectivos acuerdos y la toma de decisiones de las ESE, es necesario acudir a los estatutos vigentes de la Empresa Social del Estado. “¿Está la junta actual solo con tres miembros violando la ley 1438 de 2011 artículo 70 reglamentada por el Decreto 2993 de 2011? ¿Está la junta actual solo con tres miembros violando el derecho constitucional a elegir y ser elegido al único profesional de planta que puede integrar la junta de la ESE?” En cuanto a los interrogantes transcritos, es de anotar que esta Cartera Ministerial, no tiene competencia para determinar si están violando presuntamente derechos al miembro de planta de una Empresa Social del Estado o a Ley 1438 de 2011 y el Decreto 2393 compilado en el Decreto 780 de 2016. Lo anterior, teniendo en cuenta que será un juez de la República, en virtud del principio de independencia (art. 2283 Constitución Política) y valoración del respectivo acervo

probatorio, quien cuenta con la potestad de pronunciarse frente a casos particulares y concretos, situación que no puede hacerse extensiva a los funcionarios de la administración, quienes, en el marco de lo previsto en los numerales 1 y 13 del artículo 344 de la Ley 734 de 2002, tienen el deber de aplicar la constitución y la ley. • “¿Puede un profesional del servicio social obligatorio pertenecer a la junta directiva, habiendo tres profesionales de planta?” 3“ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. 4 ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

(…)

13. Motivar las decisiones que lo requieran, de conformidad con la ley.

202011600675801 Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 202011600675801

Fecha: 14-05-2020

Página 6 de 6 Es necesario aclarar que de conformidad al artículo 2.5.3.8.7.9. del Decreto 780 de 2016, se dispone que en el proceso de elección de los representantes de los empleados públicos del área administrativa y asistencial ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado solo podrán participar el personal de planta de la entidad, por lo tanto, sería viable designar como miembro de la junta directiva de una Empresa Social del Estado a un profesional del servicio social obligatorio siempre y cuando este nombrado en la planta de personal, toda vez que no hay norma que restringa esta posibilidad. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 20155. Cordialmente, 5Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.