MINSALUD - Concepto Jurídico 202011600730491 de 2020

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Radicado No.: 202011600730491

Fecha: 19-05-2020

Página 1 de 3 Bogotá D.C., URGENTE

ASUNTO: Junta directiva de ESE

Radicado 202042400668802 Respetado señor Hemos recibido comunicación del asunto por medio de la cual consulta, si un representante miembro de la junta directiva de la Empresa Social del Estado puede contratar con la misma entidad, finalizado el período para el cual fue elegido o en su defecto cuál es el tiempo que debe esperar. En atención a la solicitud sea lo primero indicar que, las Empresas Sociales del Estado -ESESen virtud de la Ley 100 de 1993 tienen a su cargo la prestación de los servicios de salud, para lo cual podrán contratar aplicando el régimen de derecho privado, pero incorporando las cláusulas exorbitantes del Estatuto Contractual. Así mismo y por mandato de la Ley 1150 de 20071 artículo 132 se les debe aplicar los principios constitucionales de la función administrativa y de la gestión fiscal contenidos en los artículos 209 y 267 respectivamente, y por ende, someterse al régimen de inhabilidades e incompatibilidades propio de la contratación estatal y del Código Único Disciplinario. En este orden, ha de saberse que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades además de ser taxativo y restrictivo determina el tiempo por el cual se aplica, así expresado de manera reiterada por el Honorable Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto 2387 de 2018 donde precisan: “En relación con la fijación del régimen inhabilidades de los servidores públicos, la jurisprudencia

constitucional ha sido enfática en señalar que la misma corresponde a la Constitución y a la ley. En efecto, en la sentencia C-325 de 2009 la Corte Constitucional precisó lo siguiente: "3.6 En cuanto tiene que ver con el establecimiento del régimen jurídico de las inhabilidades que habrán de regir el acceso a determinados cargos públicos, son la Constitución y la ley las encargadas de fijarlo. Al respecto, ha expresado la Corte que, si bien la Carta Política se ocupa de regular aspectos relacionados con la materia, en la medida que se trata de una regulación incompleta, el mismo texto Superior, a través de distintas disposiciones (C.P. arts. 6º, 123 y 150-23), le reconoce al legislador amplias facultades de configuración política para completar ese régimen constitucional , pudiendo dicho órgano político "evaluar y definir el alcance de cada uno de los hechos, situaciones o actos constitutivos de inhabilidad o incompatibilidad, así como el tiempo durante el cual se extienden y las sanciones aplicables a quienes incurran en ellas". (Negrilla y subraya fuera de texto) Es así como, el Estatuto de Contratación Estatal Ley 80 de 19933 establece en su artículo 8 las siguientes incompatibilidades e inhabilidades y el término por el cual se extienden: “ARTICULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR. (…) 1 Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la

contratación con Recursos Públicos. 2 Artículo 13.Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. 3 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública 202011600730491 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 2 de 3 2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad solo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. f) Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad también

operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público. (…) Parágrafo 3º. Las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en este artículo se aplicarán a cualquier proceso de contratación privada en el que se comprometan recursos públicos.” (Negrilla y subraya fuera de texto) En igual sentido la Ley 1474 de 20114 indica el término de la prohibición para gestionar intereses privados con la entidad para la cual trabajó el ex servidor público, al establecer: “Artículo 3°. Prohibición para que ex servidores públicos gestionen intereses privados. El numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 quedará así: Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado. Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones5. Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos claramente determinados.” (Negrilla y subraya fuera de texto)

Determina igualmente la citada ley en su artículo 4 el tiempo por el cual queda inhabilitado el ex empleado público para contratar con el Estado, al indicar: “Artículo 4°. Inhabilidad para que ex empleados públicos contraten con el Estado. Adicionase un literal f) al numeral 2 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así: Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante 4 por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. 5 Declarado exequible bajo el entendido ... (de que la expresión “asuntos relacionados con las funciones propias del cargo”, se aplica a las dos prohibiciones en el establecidas ) Sentencia de la Corte Constitucional C-257 de 2013 202011600730491 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 3 de 3 los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público. “(Negrilla y subraya fuera de texto) Si bien, en la solicitud no se aclara si el miembro de la junta directiva ostenta o no la calidad de servidor público, de la normativa antes señalada se concluye que, en términos generales está

prohibido a los miembros de las juntas directivas de las ESES y servidores públicos celebrar contratos con la entidad para la cual trabaja, prohibición que se extiende por uno o dos años después del retiro, tiempo que se extiende dependiendo de la calidad del cargo y las funciones que haya desempeñado, conforme al artículo 8 de Ley 80 de 1993. Pero, además tales prohibiciones podrán ser indefinidas en el tiempo, respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones, así previsto en el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 286 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituidos en el Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Cordialmente, 6“Artículo 28.Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”