MINSALUD - Concepto Jurídico 202011600917551 de 2020

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Radicado No.: 202011600917551

Fecha: 18-06-2020

Página 1 de 7 Bogotá D.C., URGENTE. Asunto. ConsultaConvocatoria Junta Directiva de una Empresa Social del EstadoESE Radicado. 202042300742572 Respetado señor xxx Hemos recibido la comunicación del asunto, por medio de la cual solicita se emita concepto jurídico frente a la convocatoria de la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado de segundo nivel de complejidad, la cual se transcribe a continuación: “La consulta es que si el hospital de segundo nivel puede convocar la junta que venía de 2019, pese a que a tres de sus miembros se les venció el periodo el pasado xxx y por las restricciones de los protocolos de la pandemia no ha sido posible adelantar los procesos pertinentes.” Teniendo en cuenta lo anterior, esta cartera ministerial se permite indicar lo siguiente: En primer lugar, el artículo 2.5.3.8.4.2.3 del Decreto 780 de 20161, el cual compiló el Decreto 1876 de 1994, dispuso: “ARTÍCULO 2.5.3.8.4.2.3. MECANISMO DE CONFORMACIÓN DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS PARA LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DE CARÁCTER TERRITORIAL. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros. En este evento, la Junta se conformará de la siguiente manera:

1. El estamento político-administrativo estará representado por el Jefe de la Administración Departamental, Distrital o Local o su delegado y por el Director de Salud de la entidad territorial

respectiva o su delegado.

2. Los dos (2) representantes del sector científico de la Salud serán designados así: Uno mediante elección por voto secreto, que se realizará con la participación de todo el personal profesional de la institución, del área de la salud cualquiera que sea su disciplina. El segundo miembro será designado entre los candidatos de las ternas propuestas por cada una de las Asociaciones Científicas de las diferentes profesiones de la Salud que funcionen en el área de influencia geográfica de la Empresa Social del Estado. 1 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social

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Página 2 de 7 Cada Asociación Científica presentará la terna correspondiente al Director Departamental, Distrital o Local de Salud, quien de acuerdo con las calidades científicas y administrativas de los candidatos realizará la selección.

3. Los dos (2) representantes de la comunidad serán designados de la siguiente manera: Uno (1) de ellos será designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la Dirección Departamental, Distrital o Local de Salud.

El segundo representante será designado por los gremios de la producción del área de influencia de la Empresa Social; en caso de existir Cámara de Comercio dentro de la jurisdicción respectiva la Dirección de Salud solicitará la coordinación por parte de esta, para la organización de la elección correspondiente. No obstante, cuando estos no tuvieren presencia en el

lugar sede de la Empresa Social del Estado respectiva, corresponderá designar el segundo representante a los Comités de Participación Comunitaria del área de influencia de la Empresa. PARÁGRAFO 1o. En aquellos sitios dono existan Asociaciones Científicas, el segundo representante del estamento científico de la Salud será seleccionado de terna del personal profesional de la Salud existente en el área de influencia. Para tal efecto el Gerente de la Empresa Social del Estado convocará a una reunión del personal de Salud que ejerza en la localidad con el fin de conformar la terna que será presentada a la Dirección de Salud correspondiente. PARÁGRAFO 2o. Cuando el número de miembros de la junta sobrepase de seis, en los estatutos de cada entidad deberá especificarse el mecanismo de elección de los demás representantes, respetando en todo caso lo establecido en el presente artículo y en el 195 de la Ley 100 de 1993.” Por su parte, el artículo 2.5.3.8.4.2.5 del Decreto 780 de 2016, dispone en el inciso tercero que los miembros de la junta directiva tendrán un período de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser reelegidos, aparte normativo que dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 2.5.3.8.4.2.5. TÉRMINOS DE LA ACEPTACIÓN. Una vez comunicada por escrito la designación y funciones como miembro de la Junta Directiva, por parte de la Dirección de Salud correspondiente, la persona en quien recaiga el nombramiento, deberá manifestar por escrito su aceptación o declinación dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su

notificación. En caso de aceptación, tomará posesión ante el Ministro de Salud cuando se trate de una Empresa Social del Estado del orden nacional, o ante el Director Departamental, Distrital o Municipal de Salud, quedando consignada tal posesión en el libro de Actas que se llevará para tal efecto. Copia del acta será enviada al Representante Legal de la Empresa Social. 202011600917551 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 3 de 7 Los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado respectiva, tendrán un período de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser reelegidos.” A su vez, es preciso traer a colación lo previsto en el artículo 2.10.1.1.12 del Decreto 780 de 2016, el cual compiló el Decreto 1757 de 1994, así: “ARTÍCULO 2.10.1.1.12. REPRESENTANTES DE LAS ALIANZAS DE USUARIOS O ASOCIACIONES DE USUARIOS. Las alianzas o asociaciones de usuarios elegirán sus representantes en asamblea general, y entre los elegidos de estas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios, para períodos de dos (2) años. Para el efecto, sus instancias de participación podrán ser:

1. Un (1) representante ante la Junta Directiva de la respectiva Empresa Promotora de Salud pública y mixta.

2. Un (1) representante ante la Junta Directiva de la Institución Prestataria de Servicios de Salud de carácter hospitalario, pública y mixta.

3. Un (1) representante ante el Comité de Participación Comunitaria respectivo.

4. Un (1) representante ante el Consejo Territorial de Seguridad Social, elegido conforme a las normas que regulen la materia.

5. Dos (2) representantes ante el Comité de Ética Hospitalaria, de la respectiva Institución Prestataria de Servicios de Salud, pública o mixta.” Ahora bien, en cuanto al periodo del representante de los usuarios de una ESE de II o III nivel de atención, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en Sentencia de 16 de octubre de 2003, Magistrado Ponente Darío Quiñones Padilla, Radicado No: 17001-23-31-000-2003-0667-01(3140) señaló en

algunos apartes, lo siguiente: “(…) Es indudable que en relación con el período de los representantes de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios en las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado existe una contradicción normativa, por lo que debe definirse cuál es la aplicable al caso. Para ello es necesario acudir a las reglas de interpretación de la ley previstas en los artículos 72 del Código Civil, 2º y 3º de la Ley 153 de 1887. En efecto, al tenor de lo dispuesto en los artículos 72 del Código Civil y 2º de la Ley 153 de 1887 la ley posterior prevalece sobre la ley anterior. Sin embargo, en este asunto ocurre que los Decretos 1876 y 1757 de 1994 fueron expedidos y publicados el mismo día, pues se expidieron el 3 de agosto de ese año y se publicaron el 5 de agosto siguiente, por lo que el 202011600917551 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 4 de 7 único criterio que puede servir como fundamento para definir cuál es posterior es el número del Diario Oficial en el que se publicaron. Así, el Decreto 1876 de 1994 aparece publicado en un número posterior, pues fue publicado en el Diario Oficial número 41.480, mientras que el Decreto número 1757 de 1994 lo fue en el Diario Oficial número 41.477. Por ello, podría decirse que el Decreto 1876 de 1994 es posterior y, por ende, debe aplicarse. No obstante lo anterior, se tiene que el artículo 3º de la Ley 153 de 1887 señala otra regla de interpretación, según la cual una ley especial prima sobre la ley general. Con base en ello, se encuentra que el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 es norma especial mientras que el artículo 9º del Decreto 1876 de 1994 es norma general, pues la primera regula específicamente el período de los Representantes de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios en las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, mientras que la segunda regula de manera general el período para todos los miembros de esas juntas. Por ello, la norma aplicable sería el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994. (…) Así las cosas, se tiene que para los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado existen dos períodos diferentes. El primero, específicamente señalado en dos (2) años para los representantes de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios, establecido en el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 y, el segundo, de tres (3) años para los demás miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado, según la

regla general establecida en el artículo 9º del Decreto 1876 de 1994. Luego, se concluye que el período del representante de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios en la Junta Directiva del Hospital San Bernardo del Municipio de Filadelfia es de dos (2) años. (…)” En cuanto a las Empresas Sociales del Estado de II o III se establecen dos periodos diferentes como son: (i) para los representantes de los alianzas o asociaciones de usuarios es de dos años de conformidad a lo establecido en el artículo 2.10.1.1.12. del Decreto 780 de 2016 y (ii) para los demás miembros de junta directiva salvo el estamento político administrativo, será de tres años de conformidad a lo previsto en el inciso tercero del artículo 2.5.3.8.4.2.5 ibidem. A su vez respecto a la reelección de los miembros de las juntas directivas, en este caso para las ESE del II y III nivel de atención, el inciso 3 del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994 compilado en el articulo 2.5.3.8.4.2.5 del Decreto 780 de 2016, indica que los miembros de la junta directiva de la Empresa Social del Estado - ESE, tendrán un periodo de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser reelegidos. 202011600917551 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 5 de 7 Frente, a la elección del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante

la junta directiva de las Empresas Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud de carácter hospitalario públicas y mixtas, el numeral 12 del artículo 14 del Decreto 1757 de 1994, compilado en el Decreto 780 de 2016 que como se expresó anteriormente es una norma de carácter especial, prevé que el mencionado representante será elegido por y entre los asociados para un período máximo de dos (2) años. Así las cosas, al encontrar que la norma antes reseñada no restringe expresamente la posibilidad de reelegir o no a los representantes de los usuarios ante la junta directiva de una ESE, es necesario traer a colación lo expuesto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en apartes de la providencia de fecha 29 octubre de 2012, expediente No. 250002324000201100755-01, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro, donde se refirió a los derechos políticos y participación democrática de un ciudadano, de la siguiente manera: “(…) Ello se aprecia en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, al prescribir en el artículo 4º que la libertad es la facultad de hacer todo lo que no perjudique a los demás, y que su limitación únicamente puede provenir de la Ley, como expresión de la soberanía popular contenida en los órganos de representación democrática. Igualmente se nota en el artículo 5º al disponer que “Nada que no esté prohibido por la Ley puede ser impedido…”, con lo que se quiere significar que en materia de derechos políticos la persona está habilitada para hacer todo cuanto quiera, siempre y cuando no se encuentre con una restricción establecida

por el ordenamiento jurídico. (…) Nótese cómo el ordenamiento Constitucional, que se inspira en parte en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, está edificado sobre la idea de libertad y participación, en particular en el ámbito político, que permite a los ciudadanos candidatizarse a cargos o corporaciones públicas que se eligen democráticamente o por votaciones surtidas al interior de cuerpos colegiados. La limitación o restricción a ese derecho no es algo que pueda suponerse o inferirse, pues existen claras disposiciones jurídicas que así lo confirman. (…) 202011600917551 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 6 de 7 No queda duda, entonces, en cuanto a que la regla general en torno al derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, y en particular a la capacidad de elegir y ser elegido, es que se puede ejercer libremente. Y, que cualquier restricción que se imponga al mismo, debe provenir de una norma jurídica, que en principio debe emanar del constituyente o del legislador.” (Subrayado fuera de texto) Tal como lo demuestra el anterior análisis, las limitaciones al derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, en particular por la posibilidad de ser reelegido, no pueden ser el fruto de elucubraciones o inferencias nacidas en la interpretación de los operadores jurídicos, se trata de asuntos que deben contar con una regulación jurídica, producida por el constituyente o por el legislador. (…) (…)

Por ende, si la prohibición de reelección no ha sido establecida por el constituyente ni por el legislador, para los cargos que se proveen mediante sistema de elección, por voto popular o no, es porque el derecho fundamental a ser elegido se puede ejercer libremente, de suerte que la persona, al cabo del período respectivo, bien puede aspirar a un nuevo período.” (Subrayado fuera de texto) Conforme lo anterior, se tiene que si no existe disposición expresa que prohíba la reelección de los representantes de los usuarios ante la junta directiva de una Empresa Social del Estado, ello no puede inferirse por parte del intérprete, por tal razón se concluye que los representantes de los usuarios ante la junta directiva de una ESE del II o III nivel, pueden ser reelegidos. Teniendo en cuenta lo anterior y en relación con su consulta, nos permitimos indicar que si a los miembros de la junta directiva de una Empresa Social del Estado de II nivel de complejidad, ya se les culmino su periodo y no han sido reelegidos dichos miembros no podrán seguir participando en dicho cuerpo colegiado, ya que no hay norma de carácter legal o reglamentario que habilite dicha participación. Por lo tanto, deberá tenerse en cuenta lo establecido en el Decreto 780 de 2016 sobre la elección de los miembros de la Junta Directiva de una ESE de II nivel de complejidad, así como lo señalado con anterioridad respecto a la reelección, con el fin de que dicha elección se realice conforme a las previsiones normativas vigentes. 202011600917551 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 7 de 7 El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 20152. Cordialmente, 2Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.