MINSALUD - Concepto Jurídico 202011601240001 de 2020

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Radicado No.: 202011601240001

Fecha: 13-08-2020

Página 1 de 6 Bogotá D.C., URGENTE ASUNTO. Estatuto de Contratación Empresas Sociales del EstadoESE. Radicado MSPS. 202042401144072 Respetada señora En atención a la comunicación del asunto, mediante la cual plantea una solicitud relativa al Estatuto de Contratación del Hospital XXX-ESE, cuya petición en concreto trascribo a continuación: “19) De conformidad con algunos hallazgos (…), se dejó como actividad, la solicitud de concepto sobre la ‘‘legalidad’’ del estatuto de contratación (acuerdo XXX), vigente desde el año de XXX y hasta el XXX; lo anterior después de considerar aspectos propios de la ley 80 de 1993 frente al propio estatuto de contratación de la ESE y frente a la propia modalidad de contratación elegida por la ESE para contratar la prestación del servicio de imagenología. Es un servicio que por naturaleza implica la atención de usuarios de la ESE a través de conocimientos especializados (médicos radiólogos y técnicos en radiología) y equipos de apoyo con los cuales se realiza el diagnóstico. Es perse, una prestación de un servicio especializado que debe prestarse a través de una persona jurídica con experiencia en ello. El contratista tiene plena autonomía técnica, administrativa, científica, bajo criterios de eficiencia y calidad. En ningún caso, podrá intervenir el prestador (ESE) en las decisiones internas, en especial en la selección del trabajador. (circular externa 67 de 2010). Así las cosas

y con base en lo expuesto y poniendo de presente que las Empresas sociales del Estado deben regir sus actuaciones de conformidad con el Estatuto aprobado por la junta Directiva que a su vez, obedece criterios establecidos por el Ministerio de Salud a través de la Resolución 5185 de 2020; se solicita emitir concepto sobre lo de su competencia en cuanto a lo enunciado.” Es importante mencionar, que el artículo 1941 de la Ley 100 de 19932, dispone que la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería 1 ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo. 2 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones 202011601240001 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 2 de 6 jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos. En cuanto al régimen jurídico en materia contractual de las ESE, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, prevé lo siguiente:

“ARTICULO. 195.-Régimen jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (…)”

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública. (…)” Es preciso señalar que el inciso 1 del artículo 76 de la Ley 1438 de 20113, estableció lo relativo a la eficiencia y transparencia en la contratación de las Empresas Sociales del Estado y dispone que la junta Directiva de las ESE debe adoptar un estatuto de contratación de acuerdo a los lineamientos que defina el Ministerio de la Protección Social

(actualmente Ministerio de Salud y Protección Social): “Artículo 76. Eficiencia y transparencia en contratación, adquisiciones y compras de las Empresas Sociales del Estado. Con el propósito de promover la eficiencia y transparencia en la contratación las Empresas Sociales del Estado podrán asociarse entre sí, constituir cooperativas o utilizar sistemas de compras electrónicas o cualquier otro mecanismo que beneficie a las entidades con economías de escala, calidad, oportunidad y eficiencia, respetando los principios de la actuación administrativa y la contratación pública. Para lo anterior la Junta Directiva deberá adoptar un estatuto de contratación de acuerdo con los lineamientos que defina el Ministerio de la Protección Social. (…)” En el marco de lo dispuesto en la Ley 1438 de 2011, esta cartera expidió la Resolución 5185 de 20134, por medio de la cual en su artículo 4, señala que en desarrollo de su

3 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 4 Por medio de la cual se fijan los lineamientos para que las Empresas Sociales del Estado adopten el estatuto de contratación que regirá su actividad contractual 202011601240001 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 3 de 6 actividad contractual las ESE deben aplicar los principios de la Función Administrativa, los contenidos en la Ley 489 de 19985, los propios del Sistema General de Seguridad Social en Salud previstos en el artículo 3° de la Ley 1438 de 2011, así como los principios de las actuaciones y procedimientos administrativos dispuestos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en especial los de: debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, eficiencia, economía, celeridad y planeación, aparte normativo que dispone lo siguiente: “Artículo 4°. Principios que rigen la actividad contractual. En desarrollo de su actividad contractual, las Empresas Sociales del Estado aplicarán los principios de la función administrativa de que trata el artículo 209 de la Constitución Política, los contenidos en la Ley 489 de 1998, los propios del Sistema General de Seguridad Social en Salud contenidos en el artículo 3° de la Ley 1438 de 2011, así como los principios de las actuaciones y procedimientos administrativos contenidos en el Cpaca, en especial, los principios de debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad,

transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, eficiencia, economía y celeridad. Así mismo, deberán tener en cuenta el principio de planeación.” Es del caso precisar que, con miras a dar respuesta a su petición, se solicitó concepto técnico a la Dirección de Prestación de Servicios y Atención Primaría de esta entidad, la cual mediante memorando con radicado 202023000177773 del 11 de agosto de 2020, señaló lo siguiente: “En atención a la solicitud de concepto técnico de esta Dirección, en el marco de la prestación de servicios de salud, para efectos de que esa Dirección Jurídica emita el pronunciamiento jurídico a que hubiere lugar, en relación a la comunicación proveniente del Hospital XXX Empresa Social del EstadoESE II Nivel, nos permitimos precisar lo siguiente: Pregunta: “De conformidad con algunos hallazgos (…), se dejó como actividad, la solicitud de concepto sobre la ‘‘legalidad’’ del estatuto de contratación (acuerdo XXX), vigente desde el año de XXX y hasta el XXX; lo anterior después de considerar aspectos propios de la ley 80 de 1993 frente al propio estatuto de contratación de la ESE y frente a la propia modalidad de contratación elegida por la ESE para contratar la prestación del servicio de imagenología. Es un servicio que por naturaleza implica la atención de usuarios de la ESE a través de conocimientos especializados (médicos radiólogos y técnicos en radiología) y equipos de 5 Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de

la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. 202011601240001 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 4 de 6 apoyo con los cuales se realiza el diagnóstico. Es perse, una prestación de un servicio especializado que debe prestarse a través de una persona jurídica con experiencia.” (Subrayado fuera del texto) Esta Dirección no es competente para pronunciarse sobre la ‘‘legalidad’’ de una acto administrativo expedido por la Junta Directiva del Hospital XXX – ESE, como es el caso del estatuto de contratación de la entidad (Acuerdo XXX). Tal competencia es propia de los organismos de control o de las autoridades judiciales correspondientes. En cuanto a la contratación de servicios especializados, el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 preceptúa lo siguiente: “Artículo 59. Operación con terceros. Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad.” La anterior norma fue declara exequible condicionada, mediante Sentencia C-171 de 2012, Magistrado Ponente, Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, en apartes de la misma la Corte Constitucional plantea lo siguiente: “Por consiguiente, la Sala evidencia en este caso, la necesidad de incorporar al entendimiento de la norma acusada, la única interpretación constitucional posible de la misma, de conformidad con la Constitución y la jurisprudencia de este Alto Tribunal, según la cual, la

potestad de contratación otorgada por el precepto demandado a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados. Por lo tanto, la Corte declarará en la parte resolutiva de esta sentencia, la exequibilidad condicionada del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, en el sentido anunciado.” “PRIMERO.- DECLARAR EXEQUIBLE el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, en el entendido de que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados.” 202011601240001 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 5 de 6 Adicionalmente el artículo 12 del Decreto 1011 de 2006 compilado en el Decreto 780 de 2018 preceptúa lo siguiente: Artículo 2.5.1.3.2.1 “Autoevaluación del cumplimiento de las condiciones para la habilitación. De manera previa a la presentación del formulario de inscripción de que trata el artículo anterior del presente decreto, los Prestadores de Servicios de Salud deberán realizar una autoevaluación de las condiciones exigidas para la habilitación, con el fin de verificar su pleno cumplimiento. En caso de identificar deficiencias en el cumplimiento de tales condiciones, los Prestadores de Servicios de Salud deberán abstenerse de prestar el servicio hasta tanto realicen los ajustes necesarios para el cumplimiento de los requisitos. El prestador que declare un servicio, es el responsable del cumplimiento de todos los estándares aplicables al servicio que inscribe, independientemente de que para su funcionamiento concurran diferentes organizaciones o personas para aportar en el cumplimiento de los estándares. Cuando un Prestador de Servicios de Salud se encuentre en imposibilidad de cumplir con las condiciones para la habilitación, deberá abstenerse de ofrecer o prestar los servicios en los cuales se presente esta situación. (Art. 12 del Decreto 1011 de 2006)” Subrayado y negrilla fuera de texto. La norma antes enunciada, es clara en precisar el prestador que declare un servicio, es el responsable del cumplimiento de todos los estándares aplicables al servicio que inscribe, independientemente de que para su funcionamiento concurran diferentes organizaciones o personas para aportar en el cumplimiento de los estándares, por lo que las Empresas Sociales del Estado en el caso de requerirlo para cumplir con los requisitos de habilitación, puede contar con la concurrencia de organizaciones o personas.” Esta dirección se permite aclarar que el concepto transcrito con anterioridad hace referencia al artículo 2.5.1.3.2.6. del Decreto 780 de 20166, aparte normativo que dispone:

“ARTÍCULO 2.5.1.3.2.6. AUTOEVALUACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LAS

CONDICIONES PARA LA HABILITACIÓN. De manera previa a la presentación del formulario de inscripción de que trata el artículo anterior del presente decreto, los Prestadores de Servicios de Salud deberán realizar una autoevaluación de las condiciones exigidas para la habilitación, con el fin de verificar su pleno cumplimiento. En caso de identificar deficiencias en el cumplimiento de tales condiciones, los Prestadores de Servicios de Salud deberán 6 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 202011601240001 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 6 de 6 abstenerse de prestar el servicio hasta tanto realicen los ajustes necesarios para el cumplimiento de los requisitos. El prestador que declare un servicio, es el responsable del cumplimiento de todos los estándares aplicables al servicio que inscribe, independientemente de que para su funcionamiento concurran diferentes organizaciones o personas para aportar en el cumplimiento de los estándares. Cuando un Prestador de Servicios de Salud se encuentre en imposibilidad de cumplir con las condiciones para la habilitación, deberá abstenerse de ofrecer o prestar los servicios en los cuales se presente esta situación. (Artículo 12 del Decreto 1011 de 2006)” Conforme con lo expuesto, esta Dirección comparte lo indicado por el área técnica de este Ministerio, teniendo en cuenta que esta cartera ministerial no es la entidad competente para establecer la legalidad del Estatuto de Contratación de la Empresa Social del Estado Hospital XXX (Acuerdo XXX ) y será un juez de la república que en

virtud del principio de independencia (art. 2287 Constitución Política), quien cuenta con la potestad de pronunciarse frente a casos particulares y concretos, situación que no puede hacerse extensiva a los funcionarios de la administración, quienes, en el marco de lo previsto en los numerales 1 y 13 del artículo 348 de la Ley 734 de 2002, tienen el deber de aplicar la constitución y la ley. El presente concepto tiene los efectos determinados en el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II por el artículo 1 de la Ley 1755 de 20159 . Cordialmente, 7“ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. 8 ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

(…)

13. Motivar las decisiones que lo requieran, de conformidad con la ley. 9 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.