MINSALUD - Concepto Jurídico 202011601529171 de 2020

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Radicado No.: 202011601529171

Fecha: 30-09-2020

Página 1 de 6 Bogotá D.C., URGENTE Asunto. Requerimiento Expediente xxx Radicado. 202042301602512 Respetado Doctor xxx Proveniente del Departamento Administrativo de la Función PúblicaDAFP, se traslado a este ministerio la solicitud relativa a emitir un concepto respecto a la prohibición para quien es designado legal y estatutariamente como miembro de una Junta Directiva de una Empresa Social del EstadoESE, actuar y participar en las reuniones de la Junta Directiva por presuntamente no haberse surtido en legal forma la posesión de tal designación, respecto a lo cual este ministerio se permite precisar lo siguiente: En primer lugar, es necesario acudir a lo prescrito en el artículo 70 de la Ley 1438 de 20111, el cual establece como estará integrada la junta directiva de una Empresa Social del Estado de primer nivel de complejidad: “ARTÍCULO 70. DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera: 70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá . 70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado. 70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección

departamental, distrital o municipal de salud. 70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo. PARÁGRAFO 1o. Los representantes de los usuarios y de los servidores públicos de la entidad tendrán un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para periodos consecutivos, ni 1Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 202011601529171 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 2 de 6 podrán ser parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en más de dos ocasiones. En los municipios de 6ª categoría, los representantes de los usuarios y los empleados públicos tendrán un periodo de 4 años.” Por su parte, el artículo 71 de la precitada ley establece lo relativo a las inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de la junta directiva de una ESE, así: “ARTÍCULO 71. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, ni tener participación en el capital de estas en forma directa o a través de su cónyuge,

compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o participar a través de interpuesta persona, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa. Esta inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del cargo.” El Decreto 780 de 20162, mediante el cual se compiló el Decreto 2993 de 2011, dispone en su artículo 2.5.3.8.7.7 lo relativo a los requisitos para ser miembro de la Junta Directiva de una ESE de I nivel de complejidad: “ARTÍCULO 2.5.3.8.7.7. REQUISITOS PARA SER MIEMBRO DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DE NIVEL TERRITORIAL (MUNICIPAL, DEPARTAMENTAL O DISTRITAL) DE PRIMER NIVEL DE ATENCIÓN. Para ser miembro de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención se deberán acreditar los requisitos establecidos en el artículo 2.5.3.8.4.2.4 del presente decreto. El representante de los empleados públicos del área administrativa deberá cumplir los siguientes requisitos:

1. Poseer título profesional en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud; en el evento que el representante sea un técnico o tecnólogo deberá poseer certificado o título que lo acredite como tal en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud.

2. No hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en

la ley.” El artículo 2.5.3.8.7.83 del decreto en comento indica que la conformación, elección, período y requisitos de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del 2 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 3 ARTÍCULO 2.5.3.8.7.8. CONFORMACIÓN, PERÍODO Y REQUISITOS DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DE SEGUNDO Y TERCER NIVEL DE ATENCIÓN. La conformación, elección, período y requisitos de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de segundo y tercer nivel de atención de nivel territorial, continuará rigiéndose por lo previsto en los artículos 2.5.3.8.4.1.1 a 2.5.3.8.4.5.5 y en los artículos 2.10.1.1.1 a 2.10.1.1.23 del presente decreto o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan. 202011601529171 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 3 de 6 Estado de segundo y tercer nivel de atención de nivel territorial se regirá por lo previsto en los artículos 2.5.3.8.4.1.1 a 2.5.3.8.4.5.5 y los artículos 2.10.1.1.1 a 2.10.1.1.23 del Decreto 780 de 2016 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. De conformidad con lo anterior el artículo 2.5.3.8.4.2.3 del Decreto 780 de 2016,

estableció el mecanismo de conformación de las juntas directivas para las Empresas Sociales del Estado de segundo y tercer nivel de complejidad, previendo: “ARTÍCULO 2.5.3.8.4.2.3. MECANISMO DE CONFORMACIÓN DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS PARA LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DE CARÁCTER TERRITORIAL. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros. En este evento, la Junta se conformará de la siguiente manera:

1. El estamento político-administrativo estará representado por el Jefe de la Administración Departamental, Distrital o Local o su delegado y por el Director de Salud de la entidad territorial respectiva o su delegado.

2. Los dos (2) representantes del sector científico de la Salud serán designados así: Uno mediante elección por voto secreto, que se realizará con la participación de todo el personal profesional de la institución, del área de la salud cualquiera que sea su disciplina. El segundo miembro será designado entre los candidatos de las ternas propuestas por cada una de las Asociaciones Científicas de las diferentes profesiones de la Salud que funcionen en el área de influencia geográfica de la Empresa Social del Estado.

Cada Asociación Científica presentará la terna correspondiente al Director Departamental, Distrital o Local de Salud, quien de acuerdo con las calidades científicas y administrativas de los candidatos realizará la selección.

3. Los dos (2) representantes de la comunidad serán designados de la siguiente manera: Uno (1) de ellos será designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente

establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la Dirección Departamental, Distrital o Local de Salud. El segundo representante será designado por los gremios de la producción del área de influencia de la Empresa Social; en caso de existir Cámara de Comercio dentro de la jurisdicción respectiva la Dirección de Salud solicitará la coordinación por parte de esta, para la organización de la elección correspondiente. No obstante, cuando estos no tuvieren presencia en el lugar sede de la Empresa Social del Estado respectiva, corresponderá designar el segundo representante a los Comités de Participación Comunitaria del área de influencia de la Empresa. PARÁGRAFO 1o. En aquellos sitios donde no existan Asociaciones Científicas, el segundo representante del estamento científico de la Salud será seleccionado de terna del personal profesional de la Salud existente en el área de influencia. Para tal efecto el Gerente de la Empresa Social del Estado convocará a una reunión del personal de Salud que ejerza en la localidad con el fin de conformar la terna que será presentada a la Dirección de Salud correspondiente. PARÁGRAFO 2o. Cuando el número de miembros de la junta sobrepase de seis, en los estatutos de cada entidad deberá especificarse el mecanismo de elección de los demás 202011601529171 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 4 de 6 representantes, respetando en todo caso lo establecido en el presente artículo y en el 195 de la Ley 100 de 1993.”

El artículo 2.5.3.8.4.2.4 ibidem dispone los requisitos para los miembros de las juntas directivas de las ESE, cuyo tenor literal indica: “ARTÍCULO 2.5.3.8.4.2.4. REQUISITOS PARA LOS MIEMBROS DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS. Para poder ser miembro de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales de Salud se deben reunir los siguientes requisitos:

1. Los representantes del estamento político-administrativo, cuando no actúe el Ministro de Salud, el Jefe de la entidad territorial o el Director de Salud de la misma, deben: a) Poseer título universitario; b) No hallarse incursos en ninguna de las inhabilidades o incompatibilidades contempladas en la ley; c) Poseer experiencia mínima de dos años en la Administración de Entidades Públicas o privadas en cargos de nivel directivo, asesor o ejecutivo.

2. Los representantes de la comunidad deben: – Estar vinculados y cumplir funciones específicas de salud en un Comité de Usuarios de Servicios de Salud; acreditar una experiencia de trabajo no inferior un año en un Comité de Usuarios. – No hallarse incursos en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley.

3. Los Representantes del sector científico de la Salud deben: a) Poseer título profesional en cualquiera de las disciplinas de la Salud, y b) No hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley.

PARÁGRAFO. La entidad territorial respectiva, a la cual esté adscrita la Empresa Social del Estado, fijará los honorarios por asistencia a cada sesión de la Junta Directiva, para los

miembros de la misma que no sean servidores públicos. En ningún caso dichos honorarios podrán ser superior a medio salario mínimo mensual por sesión, sin perjuicio de reconocer en cuenta separada, los gastos de desplazamiento de sus integrantes a que haya lugar.” Por su parte el artículo 2.5.3.8.4.2.5 del decreto en cita, señala lo relativo a los términos de aceptación de los miembros de la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, precepto normativo que indica: “ARTÍCULO 2.5.3.8.4.2.5. TÉRMINOS DE LA ACEPTACIÓN. Una vez comunicada por escrito la designación y funciones como miembro de la Junta Directiva, por parte de la Dirección de Salud correspondiente, la persona en quien recaiga el nombramiento, deberá manifestar por escrito su aceptación o declinación dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación. 202011601529171 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 5 de 6 En caso de aceptación, tomará posesión ante el Ministro de Salud cuando se trate de una Empresa Social del Estado del orden nacional, o ante el Director Departamental, Distrital o Municipal de Salud, quedando consignada tal posesión en el libro de Actas que se llevará para tal efecto. Copia del acta será enviada al Representante Legal de la Empresa Social. Los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado respectiva, tendrán un período de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser reelegidos.” Es de anotar que la junta Directiva de la Empresa Social del Estado de conformidad al

articulo 2.5.3.8.4.2.7 del Decreto 780 de 2016, tiene como función expedir, adicionar y reformar el estatuto interno, así como establecer y modificar el reglamento interno de la ESE, aparte normativo que señala: “ARTÍCULO 2.5.3.8.4.2.7. FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA. Sin perjuicio de las funciones asignadas a las Juntas Directivas por ley, Decreto, Ordenanza o Acuerdo u otras disposiciones legales, esta tendrá las siguientes:

1. Expedir, adicionar y reformar el Estatuto Interno.

(…)

8. Establecer y modificar el Reglamento Interno de la Empresa Social.” De conformidad con lo anterior, una vez comunicada la designación como miembro de la Junta Directiva de una ESE por parte de la Dirección Territorial de Salud respectiva, los aludidos miembros deberán manifestar su aceptación o declinación dentro del plazo previsto en el artículo 2.5.3.8.4.2.5 del Decreto 780 de 2016. En caso de aceptación tomara posesión el integrante de la junta directiva ante el Ministro de Salud y Protección Social cuando se trate de Empresas Sociales del Estado del orden nacional o ante el director departamental distrital o municipal de salud. Es del caso indicar que los miembros de la junta directiva deberán cumplir con los requisitos previstos en la normatividad anteriormente transcrita, por lo tanto, deberá verificarse en cada órgano colegiado

(asociaciones de usuarios, gremios de la producción o asociaciones científicas) que los elegidos como representantes ante la junta directiva de la ESE cumplan con dichos requisitos, sin dejar de lado el control que ejercerá la Dirección Territorial de Salud previo

a la posesión. Esta Dirección considera que estar posesionado es una solemnidad exigida por la norma, la cual reviste a quien va a ejercer la representación de las facultades propias como miembro de la junta directiva, por lo tanto, al no estar posesionado el miembro de la junta directiva no sería posible ejercer como miembro de dicho cuerpo colegiado. 202011601529171 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 6 de 6 De otra parte, si es posesionado como representante alguien que no cumpla con los requisitos, sobre la legalidad del acto de elección debe conocer un Juez de la República, quien decidirá sobre el particular teniendo en cuenta que este ministerio carece de competencia para pronunciarse sobre la legalidad de dichos actos. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 20154. Cordialmente 4 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.