MINSALUD - Concepto Jurídico 202011601571891 de 2020

202011601571891 Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 202011601571891

Fecha: 08-10-2020

Página 1 de 9 Bogotá D.C., URGENTE Asunto: Solicitud de concepto para realización de actividades misionales de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras. Radicado Ministerio del Interior OFI2020-33658-DCN-2300 Respetada doctora Procedo a dar respuesta a la comunicación del asunto, mediante la cual solicita concepto respecto a la posibilidad de realizar de manera presencial las elecciones de los delegados del Espacio Nacional de Consulta Previa, y las asambleas y plenarias de los procesos de consulta previa con las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Las preguntas planteadas por la solicitante son los siguientes: “¿Es posible realizar de manera presencial los procesos de elección departamentales, en desarrollo del derecho fundamental de participación, para la designación de los delegados al Espacio Nacional de Consulta Previa de las medidas legislativas y administrativas de carácter general, susceptibles de afectar directamente a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras rurales y urbanas del país, de conformidad con el Decreto 1372 de 2018? ¿Es posible adelantar de manera presencial sesiones de asambleas y plenarias de los procesos de consulta previa de medidas legislativas y administrativas con las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, de conformidad con el Decreto 1372 de 2018?” Para dar respuesta a los interrogantes planteados, estimamos pertinente tener en cuenta

los siguientes:

I. ANTECEDENTES NORMATIVOS

202011601571891 Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 202011601571891

Fecha: 08-10-2020

Página 2 de 9 En primer lugar, es de anotar que el artículo 21 de la Carta Política establece que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. El artículo 5 de la Ley 1751 de 2015, estatutaria del derecho fundamental a la salud, consagró que el Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho a la salud. El artículo 10 ibidem previó como deberes de las personas, relacionados con la prestación de los servicios de salud: a) propender por el autocuidado, el de su familia y el de su comunidad, b) atender oportunamente las recomendaciones formuladas en los programas de promoción y prevención, y c) actuar de manera solidaria ante situaciones que pongan en peligro la vida y salud. Es del caso precisar que el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 385 de 20202, modificada por las Resoluciones 407 de 20203 y 450 del mismo año4, decretó la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional con el fin de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 y mitigar sus efectos. Posteriormente, este Ministerio prorrogó dicha emergencia a través de las Resoluciones 8445 y 1462 de 20206, hasta el 30 de noviembre de 2020. El artículo 2 de la Resolución 1462 de 2020 modificó el artículo 2 de la Resolución 844

de 2020, en el sentido de prohibir los eventos de carácter público o privado que impliquen aglomeración o la concurrencia de más de 50 personas: “Artículo 2°. Modificar el artículo 2 de la Resolución 385 del 17 de marzo de 2020, modificado por el artículo 2° de la Resolución 844 de 26 de mayo de 2020, el cual quedará así: 1 Artículo 2o. (…) Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. 2 Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus 3 “Por la cual se modifican los numerales 2.4 y 2.6 del artículo 2º de la Resolución 385 de 2020, por la cual se declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional”. 4 Por la cual se modifican los numerales 2.1 y 2.2 del artículo 2° de la Resolución 385 de 2020 en relación con la limitación del número de personas en actividades o evento 5 Por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la COVID-19, se modifica la Resolución número 385 del 12 de marzo de 2020, modificada por las Resoluciones números 407 y 450 de 2020 y se dictan otras disposiciones 6 Por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la Covid-19, se modifican las Resoluciones 385 y 844 de 2020 y se dictan otras disposiciones.

202011601571891 Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 202011601571891

Fecha: 08-10-2020

Página 3 de 9 ‘Artículo 2. Medidas. Con el objeto de prevenir y controlar la propagación de la COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, se adoptan las siguientes medidas: 2.1. Prohibir los eventos de carácter público o privado que impliquen aglomeración de personas. 2.2. Prohibir los eventos de carácter público o privado que impliquen la concurrencia de más de cincuenta (50) personas. Los eventos públicos o privados en los que concurran hasta cincuenta (50) personas, deben garantizar que no exista aglomeración y el cumplimiento de los protocolos de bioseguridad expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social. (…) 2.12. Recomendar a las personas mayores de 70 años el autoaislamiento preventivo. 2.13. Recomendar a la ciudadanía no realizar o asistir a eventos sociales. Parágrafo 1. Entiéndase por aglomeración toda concurrencia de personas en espacios cerrados y abiertos en los cuales no pueda guardarse el distanciamiento físico de dos (2) metros como mínimo entre persona y persona. También se entiende que hay aglomeración cuando la disposición del espacio y la distribución de muebles y enseres dificulte o impida dicho distanciamiento. Parágrafo 2. Estas medidas son de inmediata ejecución, tienen carácter preventivo, obligatorio y transitorio y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar’”.

De otro lado, el artículo 1 del Decreto Legislativo 539 de 20207, confirió al Ministerio de Salud y Protección Social la competencia para expedir los protocolos de bioseguridad necesarios para prevenir la diseminación y mitigar los efectos del COVID-19: “Artículo 1. Protocolos de bioseguridad. Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el Ministerio de Salud y Protección Social será la entidad encargada de determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19.” La parte considerativa del citado decreto legislativo señaló sobre la competencia para expedir los protocolos de bioseguridad: 7 Por el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica 202011601571891 Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 202011601571891

Fecha: 08-10-2020

Página 4 de 9 “Que la legislación vigente no asigna al Ministerio de Salud y Protección Social la competencia de expedir con carácter vinculante protocolos técnicos y científicos sobre bioseguridad distintos al sector salud. Que es necesario evitar la duplicidad de autoridades involucradas en el desarrollo de las competencias de diseño, implementación y ejecución de planes de acción o expedición de

protocolos que sobre bioseguridad se requieran para para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19”. En desarrollo del anterior mandato normativo, este Ministerio expidió la Resolución 666 de 2020, mediante la cual se adoptó un protocolo general de bioseguridad, cuyos artículos 1° y 2° disponen: “Artículo 1. Objeto. Adoptar el protocolo general de bioseguridad para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, contenido en el anexo técnico, el cual hace parte integral de esta resolución. Dicho protocolo está orientado a minimizar los factores que pueden generar la transmisión de la enfermedad y deberá ser implementado por los destinatarios de este acto administrativo en el ámbito de sus competencias. Parágrafo. El protocolo que se adopta con este acto administrativo no aplica al sector salud”. “Artículo 2 Ámbito de aplicación. Está resolución aplica a los empleadores y trabajadores del sector público y privado, aprendices, cooperados de cooperativas o precooperativas de trabajo asociado, afiliados participes, los contratantes públicos y privados, contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios de los diferentes sectores económicos, productivos y entidades gubernamentales que requieran desarrollar sus actividades durante el periodo de la emergencia sanitaria y las ARL. Parágrafo. Para la aplicación de los protocolos de bioseguridad cada sector, empresa o entidad deberán realizar, con el apoyo de sus administradoras de riesgos laborales, las adaptaciones correspondientes a su actividad, definiendo las diferentes estrategias que garanticen un distanciamiento social y adecuados procesos de higiene y protección en el

trabajo”. El anexo técnico de la Resolución 666 de 2020 señala como objetivo del protocolo de bioseguridad para la prevención de la transmisión de COVID-19 lo siguiente: “Objetivo. Orientar las medidas generales de bioseguridad en el marco de la pandemia por el nuevo coronavirus COVID-19, para adaptar en los diferentes sectores diferentes al sector 202011601571891 Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 202011601571891

Fecha: 08-10-2020

Página 5 de 9 salud con el fin de disminuir el riesgo de transmisión del virus de humano a humano durante el desarrollo de todas sus actividades.” Por su parte, la Oficina de Promoción Social de este Ministerio, se pronunció sobre el protocolo contenido en la Resolución 666 de 2020, indicando sobre el particular: “El anexo técnico de esta resolución se tomó como base debido a que las medidas en ella contenida recogen aquellas que han demostrado mayor evidencia para la contención de la transmisión del virus las cuales son el lavado de manos frecuente, el distanciamiento físico (dos metros entre persona y persona) y el uso de tapabocas cubriendo nariz y boca, las cuales deben ser tenidas en cuenta y se debe asegurar su cumplimiento por parte de todo el personal, antes de la realización de una posible consulta previa. En este orden de ideas la mencionada resolución, no regula actividades que tienen injerencia o afectación directa sobre elementos esenciales tales como: la cosmovisión, la identidad, la cultura, las costumbres, los bienes o las prácticas de las comunidades indígenas, rom, negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras, en principio esta tiene

como pilar fundamental la defensa y protección de la salud pública y lo establecido en el artículo 5 de la ley 1751 de 2015, en el sentido que el estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud y señala en su artículo 10, como deberes de las personas frente al derecho fundamental los de ‘propender por su autocuidado, el de su familia y el de su comunidad’ y el de “actuar de manera solidaria ante situaciones que pongan en peligro la vida y la salud de las personas” además que esta tiene un ámbito de aplicación amplio como lo indica el artículo No 2, es: ‘El ámbito de aplicación de los protocolos de bioseguridad son todos los empleadores y trabajadores del sector público y privado, aprendices, cooperativas o de pre cooperativas de trabajo asociado, afiliados partícipes, contratantes públicos y privados, contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios, de los diferentes sectores económicos, productivos y entidades gubernamentales que requieren desarrollar sus actividades durante el periodo de la emergencia sanitaria y las ARL’, pero las medidas técnicas fueron adoptadas a los protocolos trabajados en conjunto con Ministerio de Interior”. De otro lado, el artículo 5 del Decreto 1168 de 20208 establece las actividades no permitidas durante la etapa del aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable: “Artículo 5. Actividades no permitidas. En ningún municipio del territorio nacional, se podrán habilitar los siguientes espacios o actividades presenciales: 8 Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID -19, y el mantenimiento del orden público y se decreta el aislamiento selectivo con distanciamiento individual

responsable 202011601571891 Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 202011601571891

Fecha: 08-10-2020

Página 6 de 9

1. Eventos de carácter público o privado que impliquen aglomeración de personas, de conformidad con las disposiciones y protocolos que expida el Ministerio de Salud y

Protección Social. (…)”. El artículo 6 ibídem prevé en relación con los protocolos de bioseguridad: “Artículo 6. Cumplimiento de protocolos para el desarrollo de actividades. Toda actividad deberá estar sujeta al cumplimiento de los protocolos de bioseguridad que establezca el Ministerio de Salud y Protección Social para el control de la pandemia del Coronavirus COVID-19. Así mismo, deberán atenderse las instrucciones que para evitar la propagación del Coronavirus COVID-19 adopten o expidan los diferentes ministerios y entidades del orden nacional”. El artículo 1 del Decreto 1297 de 20209 prorrogó la vigencia del Decreto 1168 de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m) del día 1 de noviembre de 2020: “Artículo 1. Prórroga. Prorrogar la vigencia del Decreto 1168 del 25 de agosto de 2020 "Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID - 19, Y el mantenimiento del orden público y se decreta el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable", hasta las cero horas (00:00 a.m) del día 1 de noviembre de 2020”. La Honorable Corte Constitucional, en la sentencia C-641 de 201210, indicó sobre la

afectación directa de los intereses de las comunidades étnicas, lo siguiente: “5.1. La exigencia de la consulta previa a las comunidades étnicas interesadas, incluye también aquellos eventos en los cuales se prevé adoptar no sólo medidas administrativas, sino también legislativas, e incluso que modifiquen la Constitución, siempre que exista una afectación directa o indirecta de sus intereses, tales como la identidad, la cultura o integridad, entre otros. 5.3. En la sentencia C-175 de marzo 18 de 200911, ya referida, la Corte reseñó unos parámetros que permiten identificar cuándo se presenta una afectación directa, específica y particular de comunidades indígenas o afrodescendientes por medidas legislativas (no está en negrilla en el texto original): 9 Por el cual se prorroga la vigencia del Decreto 1168 de 25 de agosto de 2020 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID - 19, Y el mantenimiento del orden público y se decreta el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable”. 10 Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla. Expediente: Referencia: expedientes D-8911 y 8915, acumulados. 11 Examen de constitucionalidad del Estatuto de Desarrollo Rural. 202011601571891 Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 202011601571891

Fecha: 08-10-2020

Página 7 de 9 “Para el caso particular de las medidas legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas disposiciones legales que tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de las

comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas legislativas de carácter general, que afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos intereses. (…) el deber de consulta previa respecto de medidas legislativas, resulta jurídicamente exigible cuando las mismas afecten directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Ello sucede cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos. Por ende, no existirá deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda predicarse de forma particular a los pueblos indígenas y tribales y, a su vez, el asunto regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y objetivamente, conformen la identidad de la comunidad diferenciada. (…)” (Negrillas fuera de texto).

II. RESPUESTAS A LOS INTERROGANTES PLANTEADOS En primer lugar, nos permitimos señalar que la Resolución 666 de 2020 fue expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social en desarrollo de las potestades conferidas por el parágrafo 112 del artículo 2.8.8.1.4.3 del Decreto 780 de 201613, y el artículo 1° del Decreto Legislativo 539 de 2020, que lo facultaron para expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para las actividades de los diferentes sectores económicos,

sociales y de la administración pública, con el fin de mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia de Coronavirus COVID-19. Lo anterior, en consonancia con el artículo 2 de la Constitución Política, que consagra el deber de las autoridades de la República de brindar protección a todas las personas residentes en Colombia. El artículo 1 de la Resolución 666 de 2020 establece que esta tiene por objeto “adoptar el protocolo general de bioseguridad para todas las actividades económicas, sociales y 12 (…) Parágrafo 1°. Sin perjuicio de las medidas antes señaladas y en caso de epidemias o situaciones de emergencia sanitaria nacional o internacional, se podrán adoptar medidas de carácter urgente y otras precauciones basadas en principios científicos recomendadas por expertos con el objetivo de limitar la diseminación de una enfermedad o un riesgo que se haya extendido ampliamente dentro de un grupo o comunidad en una zona determinada. 13 por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 202011601571891 Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 202011601571891

Fecha: 08-10-2020

Página 8 de 9 sectores de la administración pública”, que está “orientado a minimizar los factores que pueden generar la transmisión de la enfermedad”. El artículo 2 ibídem, que consagra el ámbito de aplicación, indica que el protocolo de bioseguridad general contenido en el anexo técnico debe ser aplicado por empleadores, trabajadores del sector público y privado, aprendices, contratistas de prestación de servicios de los diferentes sectores económicos y productivos, y por entidades

gubernamentales que requieran desarrollar sus actividades durante el periodo de la emergencia sanitaria. Es de anotar que el parágrafo del artículo 2 de dicha resolución prevé que para la aplicación de los protocolos de bioseguridad cada sector, empresa o entidad deberán realizar con el apoyo de las Administradoras de Riesgos LaboralesARL, las respectivas adaptaciones correspondientes a su actividad. La Resolución 666 de 2020 es un acto de carácter general, impersonal y abstracto, que tiene por el objeto la defensa y protección de la salud pública, y que debe ser aplicado en los casos en los que no se cuente con un protocolo de bioseguridad específico, teniendo en cuenta lo consagrado en el artículo 5 de la Ley 1751 de 2015, que establece que el Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, y en el artículo 10 ibídem, que previó como deberes de las personas propender por el autocuidado, el de su familia y el de su comunidad; atender las recomendaciones de los programas de promoción y prevención, y actuar de manera solidaria ante situaciones que pongan en peligro la vida y la salud. Por lo tanto, el protocolo contenido en el anexo técnico de la Resolución 666 de 2020 es aplicable a los trabajadores del sector público, los contratantes públicos y contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios de las entidades gubernamentales que requieran desarrollar actividades durante el periodo de la emergencia sanitaria. De acuerdo con lo expuesto, en respuesta a los interrogantes planteados, nos permitimos señalar que los procesos de elección departamentales para la designación de los

delegados al Espacio Nacional de Consulta Previa de manera presencial y las sesiones de asamblea y plenarias de los procesos de consulta previa, no se entienden prohibidos per se, siempre y cuando no se supere el aforo de 50 personas y no se presente aglomeración, es decir, se garantice el distanciamiento físico de dos metros entre persona y persona, de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 de la Resolución 1462 de 2020 y el artículo 5 del Decreto 1168 de 2020. Asimismo, deberán adoptarse las medidas descritas en el protocolo contenido en el anexo técnico de la Resolución 666 de 2020. 202011601571891 Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 202011601571891

Fecha: 08-10-2020

Página 9 de 9 En todo caso, la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras en desarrollo de sus funciones, deberá analizar, en cada caso concreto, si el protocolo contenido en la Resolución 666 de 2020 puede afectar de manera directa a las comunidades tradicionales que deben participar en las actividades señaladas, atendiendo a sus particularidades, caso en el cual determinará si esas disposiciones deben ser adaptadas a la respectiva situación. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201514. Cordialmente, 14Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.