MINSALUD - Concepto Jurídico 202111600031141 de 2021

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Radicado No.: 202111600031141

Fecha: 12-01-2021

Página 1 de 6 Bogotá D.C., URGENTE

ASUNTO: Radicado 202042302085852

Respetado señor XXX Hemos recibido la comunicación del asunto trasladada por el Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante la cual solicita en su calidad de jefe de control interno de la ESE XXX, se absuelvan algunas dudas sobre el nombramiento del representante de los trabajadores del área asistencial en las ESE de municipios pequeños de categoría 6, para lo cual solicita se atiendan algunas inquietudes. En atención a la solicitud se procede a dar respuesta en los siguientes términos: En primer lugar, es preciso señalar que las Empresas Sociales del Estado de acuerdo con el artículo 1941 de la Ley 100 de 19932 son: “una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso (…)” Así mismo que, el artículo 70 de la Ley 1438 de 20113, estableció la conformación de la junta directiva de las ESE del nivel territorial de primer nivel de complejidad, al prever: “ARTÍCULO 70. DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera: 70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá.

70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado. 70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud. 70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la 1 ARTICULO 194.Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo. 2 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones 3 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 202111600031141 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 2 de 6 ESE profesional en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo. PARÁGRAFO 1o. Los representantes de los usuarios y de los servidores públicos de la entidad tendrán un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para periodos consecutivos, ni podrán ser parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en más de dos

ocasiones. En los municipios de 6ª categoría, los representantes de los usuarios y los empleados públicos tendrán un periodo de 4 años. PARÁGRAFO 2o. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel municipal que hagan parte de convenios o planes de desempeño suscritos o que se llegaren a suscribir entre el departamento y la Nación, tendrá además de los miembros ya definidos en el presente artículo, tendrán como miembro de la Junta Directiva al gobernador del departamento o su delegado. PARÁGRAFO 3o. Cuando en una sesión de Junta Directiva exista empate para la toma de decisiones, el mismo se resolverá con el voto de quien preside la Junta Directiva.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Por su parte, el Decreto 2993 de 2011, reglamentario del artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, compilado en el Decreto 780 de 2016, reguló entre otros, el proceso de elección, posesión, periodo y requisitos que deben cumplir los empleados públicos del área administrativa y asistencial, para ser elegidos como miembros de las juntas directivas de las ESE de primer nivel de complejidad, señalando en los artículos 2.5.3.8.7.4, 2.5.3.8.7.5, 2.5.3.8.7.7, 2.5.3.8.7.9, 2.5.3.8.7.10, lo siguiente: “ARTÍCULO 2.5.3.8.7.4. ELECCIÓN DEL REPRESENTANTE DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL ÁREA ADMINISTRATIVA. Podrán elegir y ser elegidos para ser representantes

de los profesionales del área administrativa, todos los profesionales que estén posesionados en la entidad en un cargo del nivel directivo, asesor o profesional y posean título profesional en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud. De no existir profesionales del área administrativa, podrán elegir y ser elegidos para ser representantes de los técnicos o tecnólogos del área administrativa, todos los técnicos o tecnólogos que estén posesionados en la entidad en un cargo del nivel técnico o asistencial y posean título de técnico o tecnólogo en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud. PARÁGRAFO. Cuando en la Empresa Social del Estado solo exista un empleado público profesional del área administrativa, situación que debe ser certificada por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, recaerá en este la representación de los empleados públicos del área administrativa en la Junta Directiva de la institución, lo cual le será informado por el gerente de la entidad. El mencionado funcionario, dentro de los diez (10) días siguientes, 202111600031141 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 3 de 6 manifestará por escrito la aceptación o no, la cual debe ser presentada ante la Gerencia de la entidad. En el evento en que no acepte, o no manifieste por escrito su voluntad dentro del término indicado, la elección se efectuará entre los empleados públicos del área administrativa que acrediten formación de técnico o tecnólogo; si solo existe un empleado público con formación de técnico o tecnólogo, lo cual deberá ser certificado por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, recaerá en este la representación de los empleados públicos en la Junta Directiva de

la institución, lo cual le será informado por el Gerente de la entidad. El mencionado funcionario, dentro de los diez (10) días siguientes, manifestará por escrito la aceptación o no, la cual debe ser presentada ante la Gerencia de la entidad.” “Artículo 2.5.3.8.7.5 Período de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de atención ubicados en municipios de sexta (6ª) categoría. El período de los representantes de los usuarios y de los servidores públicos en la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención, ubicadas en municipios de sexta (6ª) categoría, será de cuatro (4) años.” (Subraya y negrilla fuera de texto) ARTÍCULO 2.5.3.8.7.7. REQUISITOS PARA SER MIEMBRO DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DE NIVEL TERRITORIAL (MUNICIPAL, DEPARTAMENTAL O DISTRITAL) DE PRIMER NIVEL DE ATENCIÓN. Para ser miembro de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención se deberán acreditar los requisitos establecidos en el artículo 2.5.3.8.4.2.4 del presente decreto. El representante de los empleados públicos del área administrativa deberá cumplir los siguientes requisitos:

1. Poseer título profesional en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud; en el evento que el representante sea un técnico o tecnólogo deberá poseer certificado o título que

lo acredite como tal en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud.

2. No hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley.” ARTÍCULO 2.5.3.8.7.9. PARTICIPACIÓN PARA ELEGIR Y SER ELEGIDO. En el proceso de elección de los representantes de los empleados públicos del área administrativa y asistencial ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, solo podrá participar, en cada caso, para elegir y ser elegido, el personal de planta de la entidad.

ARTÍCULO 2.5.3.8.7.10. SERVIDORES PÚBLICOS MIEMBROS DE JUNTAS DIRECTIVAS DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Los servidores públicos que sean miembros de Juntas Directivas de Empresas Sociales del Estado, en razón a su cargo, integrarán las mismas, mientras estén desempeñando dicho cargo.” 202111600031141 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 4 de 6 Bajo el anterior marco normativo se procede a responder las preguntas previa transcripción de las mismas, así: “1la norma es clara cuando manifiesta que el representante del área administrativa ante la junta directiva debe ser profesional y en caso de su ausencia o no aceptación podría realizarse la convocatoria a técnicos y tecnólogos dentro de la organización, en el caso del representante de los empleados del área asistencial solo dice que debe ser profesional no da ninguna opción creo que la norma se queda corta en este aspecto dándose a entender que solo debe ser profesional?”

En tal sentido, la norma transcrita sólo establece que el representante del área asistencial ante la Junta Directiva de la ESE del I nivel debe ser profesional, no contempla la posibilidad de suplir ese profesional con un funcionario del área técnica o tecnóloga. “2que pasaría con las ESE que no cuenten con personal profesional nombrado de planta para ocupar dicho cargo?” Al respecto, ni el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, ni el Decreto 2993 del mismo año, hoy compilado en la Sección 7 Capítulo 8 del Título 3 de la Parte 5 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016 ni ninguna otra norma, prevén un procedimiento o mecanismo supletorio de designación del representante de los empleados públicos del nivel asistencial de la ESE del I nivel ante la Junta Directiva, caso en el cual, dicho organismo directivo deberá operar con los demás miembros. “3que pasa si solo hay una persona que cumpla estas características y no acepte ser parte de la junta directiva teniendo en cuenta la importancia en la representación que debe tener el área asistencial en la junta directiva teniendo en cuenta que el personal más importante es el asistencial que son el motor de estas organizaciones.” Sobre el particular, la junta directiva de la ESE del I nivel debe operar con los miembros restantes, teniendo en cuenta para el efecto el quorum deliberatorio y decisorio establecido en los estatutos. “4se podría nombrar como representante del área asistencial en estos casos anteriores a un funcionario público técnico o tecnólogo para ocupar dicha vacante?” En este sentido la norma es clara al establecer que el representante del área asistencial

debe ser profesional, y no prevé que pueda remplazarse o proveerse de manera diferente. “5en el caso de la ESE XXX con Nit XXX anteriormente representaba a los trabajadores del área asistencial la trabajadora social encargada de la oficina de atención al usuario, cumplió 202111600031141 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 5 de 6 dos periodos como lo exige la norma y por esto no pudo ser reelegida, ¿este cargo hace parte del área administrativa o asistencial? en caso de que sea asistencial, se podría volver a postular a esta persona en ausencia de funcionarios públicos profesionales para ocupar está vacante de representante de los trabajadores del área asistencial teniendo en cuenta que ya ocupo anteriormente dos periodos como lo sita la norma.” Frente a éste interrogante es la ESE XXX quien debe conforme al artículo 194 de la Ley 100 de 1993, determinar si el cargo al que se refiere pertenece al área administrativa o asistencial, una vez la ESE establezca y determine que es del área asistencial, se recuerda que, el parágrafo primero del artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 y artículo 2.5.3.8.7.5 del Decreto 780 de 2016 señalan el periodo de los representantes de los empleados públicos ante las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, en los municipios de 6ª categoría, indicando que, tendrán un periodo de 4 años, y que no podrán ser reelegidos para periodos consecutivos, ni podrán ser parte de las mismas en más de dos ocasiones. “6se solicita dar alguna solución al presente inconveniente que presenta esta ESE Y la

mayoría de hospitales de 1 nivel y de municipios de 6 categoría que no cuentan con suficiente personal profesional que pueda cubrir estas vacantes, siendo tan importante reitero su participación en la junta directiva.” De las normas antes transcritas se establece que la normativa no previó otra posibilidad, frente al inconveniente planteado, por tal razón, vía concepto es jurídicamente imposible resolver la dificultad respecto de la elección del representante del área asistencial ante la Junta Directiva de la E.S.E., reiterando que dicho organismo directivo debe operar con los miembros restantes, teniendo en cuenta para el efecto el quorum deliberatorio y decisorio establecido en los estatutos “7teniendo en cuenta que se tiene total conocimiento de la norma se solicita por favor responder preguntas puntuales ya que anteriormente he realizado consultas y me contestan con las normas la cual en este caso es clara que tiene un vacío gigante en cuanto al representante de los trabajadores del área asistencial solo dice que debe ser profesional pero no deja claridad si puede un técnico o tecnólogo, dar solución pertinente a los presentes casos, tener en cuenta todo lo anteriormente manifestado y tratar de ajustar la norma a las necesidades que viven estos hospitales de primer nivel los cuales por el déficit fiscal y financiero que presentan no son autosostenibles para contractar y mantener funcionarios de nómina profesionales que puedan ocupar dichas vacantes.” Al respecto, se insiste en que ni el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, ni el Decreto 2993 del mismo año, hoy compilado en la Sección 7 Capítulo 8 del Título 3 de la Parte 5 del Libro

2 del Decreto 780 de 2016 ni ninguna otra norma, prevén un procedimiento o mecanismo supletorio de designación del representante de los empleados públicos del área asistencial de la ESE del I nivel, por tanto, cuando en la institución no exista personal habilitado, la 202111600031141 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 6 de 6 Junta Directiva de la ESE debe operar con los miembros restantes, teniendo en cuenta para el efecto el quorum deliberatorio y decisorio establecido en los estatutos. Así mismo, no sobra recordar que el artículo 2.5.3.8.7.9 del Decreto 780 de 2016 determina que, para ser elegido se requiere hacer parte del personal de planta de la E.S.E., en consecuencia, el artículo 2.5.3.8.7.10 ibídem dispone que, los servidores públicos que sean miembros de Juntas Directivas de la E.S.E., en razón a su cargo, integrarán las mismas, mientras estén desempeñando dicho cargo, condición sin la cual no puede ser parte de la misma. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 284 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituidos en el Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Cordialmente, 4“Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”