MINSALUD - Concepto Jurídico 202111600881551 de 2021

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Radicado No.: 202111600881551

Fecha: 10-06-2021

Página 1 de 1 Bogotá D.C., URGENTE Asunto. Derecho de PeticiónRepresentante de los usuarios Junta Directiva Empresa Social del EstadoESE. Radicado. 202142300888302 Respetado señor xxx Proveniente del Departamento Administrativo de la Función Pública, hemos recibido su comunicación mediante la cual plantea una serie de interrogantes relativos a la elección de los representantes de los usuarios ante la junta directiva de una Empresa Social del Estado, cuyas solicitudes en concreto son las siguientes: “ PRIMEROEn aras de proteger la salud de los miembros de las asociaciones de usuarios evitar la propagación del virus COVID-19 y garantizar la participación efectiva. PREGUNTA 1. ¿Es procedente que la Secretaria de Salud del Departamento del Cesar bajo el principio de igualdad suspenda las elecciones de los miembros de juntas directivas representante de los usuarios hasta tanto se supere la situación de emergencia sanitaria? PREGUNTA 2. ¿Puede la Secretaria de Salud del Departamento del Cesar expedir el Acto Administrativo en virtud del cual se registre la Continuidad del suscrito en la Junta Directiva de la E.S.E. XXX hasta que sea posible convocar a elecciones para designar mi reemplazo?” En primer lugar, es importante señalar que, el artículo 491 de la Constitución Política señaló lo atinente al derecho a la participación en salud, disponiendo que los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con la

participación de comunidad. En virtud de la participación que la Constitución confiere a la comunidad, es decir a los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, en su momento fue expedido el Decreto 1757 de 1994, norma que en la actualidad se encuentra compilada en el Decreto 780 de 20162, el cual dispone en su artículo 2.10.1.1.93, que las instituciones del SGSSS, garantizarán la participación ciudadana, comunitaria y social en todos los ámbitos que corresponda, conforme a las disposiciones legales aplicables. 1 “ARTICULO 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. (…) Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.” 2 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 3 “ARTÍCULO 2.10.1.1.9. GARANTÍAS A LA PARTICIPACIÓN. Las instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud garantizarán la participación ciudadana, comunitaria y social en todos los ámbitos que corresponda, conforme a las disposiciones legales aplicables.” 202111600881551 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 1 de 1 A su vez, el artículo 2.10.1.1.10 del Decreto 780 de 2016 indica qué se entiende por

alianzas o asociaciones de usuarios así: “ARTÍCULO 2.10.1.1.10. ALIANZAS O ASOCIACIONES DE USUARIOS. La Alianza o Asociación de Usuarios es una agrupación de afiliados del régimen contributivo y subsidiado, del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que tienen derecho a utilizar unos servicios de salud, de acuerdo con su sistema de afiliación, que velarán por la calidad del servicio y la defensa del usuario. Todas las personas afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud podrán participar en las instituciones del Sistema formando Asociaciones o alianzas de Usuarios que los representarán ante las instituciones prestadoras de servicios de salud y ante las Empresas Promotoras de Salud, del orden público, mixto y privado.(…)” Por su parte el artículo 2.10.1.1.12 del decreto en comento dispone lo relativo a los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios, cuyo tenor literal indica lo siguiente: “ARTÍCULO 2.10.1.1.12. REPRESENTANTES DE LAS ALIANZAS DE USUARIOS O ASOCIACIONES DE USUARIOS. Las alianzas o asociaciones de usuarios elegirán sus representantes en asamblea general, y entre los elegidos de estas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios, para períodos de dos (2) años. Para el efecto, sus instancias de participación podrán ser: (…)

2. Un (1) representante ante la Junta Directiva de la Institución Prestataria de Servicios de Salud de carácter hospitalario, pública y mixta.”(Subrayado fuera del texto)

Ahora bien, en cuanto al periodo del representante de los usuarios de una ESE de II o III nivel de atención, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en Sentencia de 16 de octubre de 2003, Magistrado Ponente Darío Quiñones Padilla, Radicado No: 17001-23-31-000-2003-0667-01(3140) señaló en algunos apartes, lo siguiente: “(…) Es indudable que en relación con el período de los representantes de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios en las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado existe una contradicción normativa, por lo que debe definirse cuál es la aplicable al caso. Para ello es necesario acudir a las reglas de interpretación de la ley previstas en los artículos 72 del Código Civil, 2º y 3º de la Ley 153 de 1887. 202111600881551 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 1 de 1 En efecto, al tenor de lo dispuesto en los artículos 72 del Código Civil y 2º de la Ley 153 de 1887 la ley posterior prevalece sobre la ley anterior. Sin embargo, en este asunto ocurre que los Decretos 1876 y 1757 de 1994 fueron expedidos y publicados el mismo día, pues se expidieron el 3 de agosto de ese año y se publicaron el 5 de agosto siguiente, por lo que el único criterio que puede servir como fundamento para definir cuál es posterior es el número del Diario Oficial en el que se publicaron. Así, el Decreto 1876 de 1994 aparece publicado en

un número posterior, pues fue publicado en el Diario Oficial número 41.480, mientras que el Decreto número 1757 de 1994 lo fue en el Diario Oficial número 41.477. Por ello, podría decirse que el Decreto 1876 de 1994 es posterior y, por ende, debe aplicarse. No obstante lo anterior, se tiene que el artículo 3º de la Ley 153 de 1887 señala otra regla de interpretación, según la cual una ley especial prima sobre la ley general. Con base en ello, se encuentra que el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 es norma especial mientras que el artículo 9º del Decreto 1876 de 1994 es norma general, pues la primera regula específicamente el período de los Representantes de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios en las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, mientras que la segunda regula de manera general el período para todos los miembros de esas juntas. Por ello, la norma aplicable sería el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994. (…) Así las cosas, se tiene que para los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado existen dos períodos diferentes. El primero, específicamente señalado en dos (2) años para los representantes de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios, establecido en el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 y, el segundo, de tres (3) años para los demás miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado, según la regla general establecida en el artículo 9º del Decreto 1876 de 1994. Luego, se concluye que el período del representante de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios en la Junta Directiva del Hospital San Bernardo del Municipio de Filadelfia es de dos (2) años.

(…)” En cuanto a las Empresas Sociales del Estado de II o III se establecen dos periodos diferentes como son: (i) para los representantes de los alianzas o asociaciones de usuarios es de dos años de conformidad a lo establecido en el artículo 2.10.1.1.12. del Decreto 780 de 2016 y (ii) para los demás miembros de junta directiva salvo el estamento político administrativo, será de tres años de conformidad a lo previsto en el inciso tercero del artículo 2.5.3.8.4.2.5 ibidem. 202111600881551 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 1 de 1 De otro lado, El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 385 de 20204, modificada por las Resoluciones 407 de 20205 y 450 del mismo año6, decretó la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional con el fin de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 y mitigar sus efectos. Posteriormente prorrogó dicha emergencia, a través de las Resoluciones 8447 de 2020, 14628 de 2020, 22309 de 2020, 222 de 202110 y 738 de 202111 hasta el 31 de agosto de 2021. El artículo 2 de la Resolución 738 de 2021, modifica el artículo 2 de la Resolución 385 del 17 de marzo de 2020, modificado a su vez por el artículo 2 de la Resolución 844 de 26 de mayo de 2020 y 1462 del 25 de agosto de 2020 y la Resolución 222 de 2021 del 25

de febrero de 2021, el cual señala las medidas a adoptar para prevenir y controlar la propagación de la COVID-19 en el territorio nacional: “Artículo 2. Modificar el artículo 2 de la Resolución 385 del 17 de marzo de 2020, modificado por el artículo 2 de la Resolución 844 de 26 de mayo de 2020 y 1462 del 25 de agosto de 2020 y la Resolución 222 de 2021 el cual quedara así: "Articulo 2 Medidas. Con el objeto de prevenir y controlar la propagación de la COVID 19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, se adoptan las siguientes medidas: 2.1. Mantener las medidas de autocuidado y aislamiento voluntario preventivo que establezca el Ministerio de Salud y Protección Social. 2.2. Ordenar a los gobernadores y alcaldes controlar las medidas de bioseguridad que el Ministerio de Salud y Protección Social haya adoptado o adopte para la realización de actividades que permitan la reactivación económica, social y cultural, en la media en que, las mismas, se vayan permitiendo gradualmente, una vez analizada la situación epidemioló- gica, la capacidad de atención de los servicios de salud y el porcentaje de avance del Plan Nacional de Vacunación en cada territorio. 4 Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus 5 “Por la cual se modifican los numerales 2.4 y 2.6 del artículo 2º de la Resolución 385 de 2020, por la cual se declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional”. 6 Por la cual se modifican los numerales 2.1 y 2.2 del artículo 2° de la Resolución 385 de 2020 en relación con la limitación del número de personas en

actividades o evento 7 Por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la COVID-19, se modifica la Resolución número 385 del 12 de marzo de 2020, modificada por las Resoluciones números 407 y 450 de 2020 y se dictan otras disposiciones 8 Por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la Covid — 19, se modifican las Resoluciones 385 y 844 de 2020 y se dictan otras disposiciones 9 Por la cual se prorroga nuevamente la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la Covid-19, declarada mediante Resolución 385 de 2020, modificada por la Resolución 1462 de 2020 10 Por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo coronavirus COVID-19, declarada mediante Resolución 385 de 2020 y prorrogada a su vez por las Resoluciones 844, 1462 y 2230 de 2020 11 Por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo coronavirus COVID-19, declarada mediante Resolución 385 de 2020 y prorrogada por las Resoluciones 844, 1462 y 2230 de 2020 y 222 de 2021 202111600881551 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 1 de 1 2.3. Ordenar a las autoridades departamentales, distritales y municipales la construcción e implementación de un plan intersectorial que garantice la reactivación laboral y económica, el retorno a las aulas desde la primera infancia, el reencuentro a partir de actividades sociales, recreativas, culturales y deportivas y la reconstrucción del tejido social de acuerdo

con los lineamientos emitidos por el Ministerio de Salud y Protección Social. 2.5. Recomendar a las autoridades departamentales, distritales y municipales que de manera programada e intersectorial impulsen la actividad física, la recreación y el deporte en las personas, familias y comunidades, como una medida para una vida más activa, saludable, productiva y plena, e informar sobre sus efectos positivos en la mitigación de la pandemia. Para esto deberán difundirse y acatarse las disposiciones presentes en las Resoluciones 1313, 1840 y 1513 de 2020 o las que las modifiquen o sustituyan. (…) 2.9. Ordenar a las autoridades administrativas, a los sectores sociales y económicos y a la sociedad civil en general que, en el ámbito de sus competencias, transmitan la información sobre el riesgo del contagio, las medidas de prevención de este y la importancia de la vacunación, de acuerdo con los protocolos y lineamientos expedidos por este Ministerio. (…) Parágrafo. Estas medidas son de inmediata ejecución, tienen carácter preventivo, obligatorio y transitorio y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.” Por su parte, el parágrafo primero del artículo 4 del Decreto 580 de 202112, precisa que en ningún municipio del territorio nacional con ocupación de Unidad de Cuidados Intensivos-UCI superior al 85% se podrán habilitar: 1) los eventos de carácter público o privado que impliquen aglomeración de personas, de conformidad con las disposiciones y protocolos que expida el Ministerio de Salud y Protección Social y 2) Discotecas y lugares de

baile, cuyo tenor literal dispone lo siguiente: “Artículo 4. Aislamiento selectivo en municipios con ocupación de Unidades de Cuidados Intensivo -UCIsuperior al 85% por causa del Coronavirus COVID -19. Únicamente los alcaldes en los municipios y distritos con ocupación de Unidades de Cuidados Intensivo -UCIsuperior al 85%, previo concepto del Ministerio de Salud y Protección Social y con la debida autorización del Ministerio del Interior, podrán restringir algunas actividades, áreas, y zonas para el control y manejo de la pandemia ocasionada por el Coronavirus COVID 19. 12 Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID -19, Y el mantenimiento del orden público, se decreta el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable y la reactivación económica segura 202111600881551 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 1 de 1 Parágrafo 1. En ningún municipio del territorio nacional con ocupación de Unidades de Cuidados Intensivo -UCIsuperior al 85%, se podrán habilitar los siguientes espacios o actividades presenciales:

1. Eventos de carácter público o privado que impliquen aglomeración de personas, de conformidad con las disposiciones y protocolos que expida el Ministerio de Salud y Protección Social.

2. Discotecas y lugares de baile.

Parágrafo 2. Los hoteles, los establecimientos de la industria gastronómica, y parques no serán incluidos en los casos en que se implemente la medida de pico y cédula.”

El artículo 7 del Decreto 580 de 2021 precisa en relación con el cumplimiento de protocolos para el desarrollo de actividades: “Artículo 7. Cumplimiento de protocolos para el desarrollo de actividades. Toda actividad deberá estar sujeta al cumplimiento de los protocolos de bioseguridad que establezca el Ministerio de Salud y Protección Social para el control de la pandemia del Coronavirus COVID-19. Así mismo, deberán atenderse las instrucciones que para evitar la propagación del Coronavirus COVID-19 adopten o expidan los diferentes ministerios y entidades del orden nacional.” Ahora bien, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 777 de 202113, la cual establece en su artículo 1 y 2 lo relativo al objeto y ámbito de aplicación respectivamente: “Artículo 1. Objeto. El objeto de la presente resolución es establecer los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado, y adoptar el protocolo general de bioseguridad que permita el desarrollo de estas. Artículo 2. Ámbito de aplicación. Esta resolución aplica a todos los habitantes del territorio nacional, a todos los sectores económicos y sociales del país y a las entidades públicas y privadas nacionales y territoriales que integran el Estado colombiano.” El artículo 6 del acto administrativo en comento precisa sobre el protocolo de bioseguridad lo siguiente: “Artículo 6. Protocolo de bioseguridad para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado. Adóptese el protocolo de bioseguridad para el desarrollo de las actividades 13 Por medio de la cual se definen los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado y se adopta el protocolo de bioseguridad para la ejecución de estas

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Página 1 de 1 económicas, sociales y del Estado, contenido en el anexo técnico que hace parte integral de la presente resolución.” Por otro lado, es pertinente traer a colación el artículo 6 de la Ley 743 de 200214, mediante el cual se define qué se entiende por acción comunal así: “ARTÍCULO 6o. DEFINICIÓN DE ACCIÓN COMUNAL. Para efectos de esta ley, acción comunal, es “una expresión social organizada, autónoma y solidaria de la sociedad civil, cuyo propósito es promover un desarrollo integral, sostenible y sustentable construido a partir del ejercicio de la democracia participativa en la gestión del desarrollo de la comunidad.” Así mismo, el artículo 8 ibidem señala cuales son los organismos de acción comunal: “ARTÍCULO 8o. ORGANISMOS DE ACCIÓN COMUNAL: a) Son organismos de acción comunal de primer grado las juntas de acción comunal y las juntas de vivienda comunitaria. La junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa. La junta de vivienda comunitaria es una organización cívica sin ánimo de lucro, integrada por familias que se reúnen con el propósito de adelantar programas de mejoramiento o de

autoconstrucción de vivienda. Una vez concluido el programa se podrá asimilar a la Junta de Acción Comunal definida en el presente artículo si fuere procedente; b) Es organismo de acción comunal de segundo grado la asociación de juntas de acción comunal. Tienen la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de primer grado fundadores y los que posteriormente se afilien; c) Es organismo de acción comunal de tercer grado la federación de acción comunal, tiene la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de acción comunal de segundo grado fundadores y que posteriormente se afilien; d) Es organismo de acción comunal de cuarto grado, la confederación nacional de acción comunal, tiene la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de acción comunal de tercer grado fundadores y que posteriormente se afilien.” Es de anotar que el Ministerio del Interior expidió la Resolución 665 de 202015, la cual en su artículo 1° dispuso lo relativo a la continuidad de los directivos y dignatarios elegidos para el periodo 2016-2020 de los organismos comunales, precepto normativo que indica: 14 Por la cual se desarrolla el artículo 38 de la Constitución Política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal. 15 Por la cual se establecen mecanismos para garantizar la continuidad en los cargos de los actuales directivos y dignatarios de los organismos comunales 202111600881551 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 1 de 1 “Articulo 1. Continuidad de los directivos y dignatarios del periodo 2016-2020. Los directivos

y dignatarios elegidos para el periodo 2016-2020 de los organismos comunales permanecerán en sus cargos hasta tanto se elijan democráticamente y se posesionen quienes han de reemplazarlos. Las entidades, que ejercen inspección, vigilancia y control, expedirán los correspondientes actos administrativos mediante los cuales se registre la continuación de los directivos y dignatarios reconocidos para el periodo 2016-2020, hasta que se realice la nueva elección.” De conformidad a lo anterior y en relación con lo reseñado en su solicitud respecto a la Resolución 665 de 2020 expedida por el Ministerio del Interior, es importante señalar que la naturaleza jurídica de los organismos de acción comunal es diferente a la asociación o alianza de usuarios. Por lo tanto, lo relativo a la continuidad de los directivos y dignatarios elegidos para el periodo 2016-2020 de los organismos comunales, previsto en la resolución en comento, no es aplicable al representante de los usuarios ante la junta directiva de una ESE. Teniendo en cuenta lo anterior y respecto a su primera solicitud referente a determinar si la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar puede suspender las elecciones del representante de los usuarios ante la junta directiva de una ESE hasta tanto se supere la situación de emergencia sanitaria, debe indicarse que en el marco de lo previsto en el Decreto Ley 4107 de 201116, modificado por los Decretos 2562 de 201217 y 1432 de 201618, este Ministerio tiene como finalidad primordial el fijar la política en materia de salud y protección social, por consiguiente, los conceptos que emite esta entidad son de

carácter general, con observancia de las normas legales del sistema, por tal razón, vía concepto no podemos resolver asuntos particulares, como es el de establecer la legalidad o procedencia de los actos administrativos que va a emitir la Secretaría de Salud Departamental del Cesar concernientes a la suspensión de las elecciones del miembro de los usuarios ante la junta directiva de una ESE. No obstante cabe recordar que para llevar a cabo la elección del representante de los usuarios ante la junta directiva de una ESE, debe realizarse a la luz de lo previsto en el Decreto 780 de 2016, las Resoluciones 738 de 2021 y 777 de 2021 así como el Decreto 580 de 2021. 16 Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. 17 Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones 18 Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social 202111600881551 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 1 de 1 En relación con su segundo interrogante, relativo a señalar si la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar puede expedir un acto administrativo en el que se registre la continuidad del representante de los usuarios ante la Junta Directiva de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, nos permitimos indicar que el periodo para el aludido representante en las Empresas Sociales del Estado de II y III nivel de complejidad se encuentra

establecido en el artículo 2.10.1.1.12 del Decreto 780 de 2016 el cual es de dos años, precisando para el caso que nos ocupa que este ministerio no ha expedido normativa que permita prorrogar el periodo del representante de los usuarios ante la Junta Directiva de una ESE. <E l anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201519, en el sentido de indicar que no es de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente 19Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.