MINSALUD - Concepto Jurídico 202311600457381 de 2023

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Radicado No.: 202311600457381

Fecha: 07-03-2023

Página 1 de 6 Bogotá D.C., URGENTE Asunto: Concepto elección representante usuarios ante la Junta Directiva de una ESE de primer nivel.

Radicado MSPS: 202342300330652.

Respetado Señor xxxx, Hemos recibido su comunicación mediante la cual, plantea una serie de interrogantes relacionados con el proceso de elección de los representantes de la comunidad ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado - ESE de primer nivel.

I. ANTECEDENTES En primer lugar, es importante resaltar que, una vez verificado el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, el Hospital Local San Pablo, se registra como una Empresa Social del Estado del primer nivel de atención con carácter territorial municipal.

En dicho sentido, es preciso señalar que las Empresas Sociales del Estado – ESE de acuerdo con el artículo 1941 de la Ley 100 de 19932 son “una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso”. Así mismo, el artículo 493 de la Constitución Política, señaló lo atinente al derecho a la participación en salud, disponiendo que los servicios de salud se organizarán en forma 1 ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o

concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo. 2 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 3 ARTICULO 49. Modificado por el Acto Legislativo No 02 de 2009. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad. Carrera 13 No. 32-76 - Código Postal 110311 - Bogotá D.C PBX: (57-601) 3305000 - Línea gratuita: 018000-960020 - Fax: (57-601) 3305050 - www.minsalud.gov.co 202311600457381 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 2 de 6 descentralizada, por niveles de atención y con la participación de comunidad. En virtud de la participación que la Constitución confiere a la comunidad, es decir a los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, en su momento fue expedido el Decreto 1757 de 19944, norma que en la actualidad se encuentra compilada en el Decreto 780 de 20165, el cual dispone en su artículo 2.10.1.1.96, que las instituciones del SGSSS, garantizarán la participación ciudadana, comunitaria y social en todos los ámbitos que corresponda, conforme a las disposiciones legales aplicables. Conforme lo anterior, el artículo 2.10.1.1.10 del Decreto 780 de 2016, decreto que compiló al Decreto 1757 de 1994, indica que por alianzas o asociaciones de usuarios se entiende lo siguiente: “Artículo 2.10.1.1.10. Alianzas o asociaciones de usuarios. La Alianza o Asociación de Usuarios es una agrupación de afiliados del régimen contributivo y subsidiado, del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que tienen derecho a utilizar unos servicios de salud, de acuerdo con su sistema de afiliación, que velarán por la calidad del servicio y la defensa del usuario. Todas las personas afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud podrán participar en las instituciones del Sistema formando Asociaciones o alianzas de Usuarios que los representarán ante las instituciones prestadoras de servicios de salud y ante las Empresas Promotoras de Salud, del orden público, mixto y privado. Parágrafo 1. Las instituciones prestadoras de servicios de salud, sean públicas, privadas o

mixtas, deberán convocar a sus afiliados del régimen contributivo y subsidiado, para la constitución de Alianzas o Asociaciones de Usuarios” (…) Por otro lado, el artículo 70 de la Ley 1438 de 20117 establece la forma como se integran las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado de primer nivel de complejidad, así: 4 “por el cual se organizan y se establecen las modalidades y formas de participación social en la prestación de servicios de salud, conforme a lo dispuesto en el numeral 1del artículo 4del Decreto-ley 1298 de 1994” 5 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social” 6 Artículo 2.10.1.1.9. Garantías a la participación. Las instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, garantizarán la participación ciudadana, comunitaria y social en todos los ámbitos que corresponda, conforme a las disposiciones legales aplicables. 7 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones Carrera 13 No. 32-76 - Código Postal 110311 - Bogotá D.C PBX: (57-601) 3305000 - Línea gratuita: 018000-960020 - Fax: (57-601) 3305050 - www.minsalud.gov.co 202311600457381 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 3 de 6 “ARTÍCULO 70. De la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de

complejidad, estará integrada de la siguiente manera: 70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá. 70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado. 70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud. 70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo. PARÁGRAFO 1°. Los representantes de los usuarios y de los servidores públicos de la entidad tendrán un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para periodos consecutivos, ni podrán ser parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en más de dos ocasiones. En los municipios de 6ª categoría, los representantes de los usuarios y los empleados públicos tendrán un periodo de 4 años. (…) (Negrilla fuera de texto)” De otra parte y como requisito exigible a los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado, el numeral 2 del artículo 2.5.3.8.4.2.4 el Decreto 1876 de 2016 compilado en el Decreto 780 de 20168, dispone lo siguiente: “Artículo 2.5.3.8.4.2.4. Requisitos para los miembros de las Juntas Directivas. Para

poder ser miembro de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales de Salud se deben reunir los siguientes requisitos:

2. Los representantes de la comunidad deben: 8 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social

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Página 4 de 6 - Estar vinculados y cumplir funciones específicas de salud en un Comité de Usuarios de Servicios de Salud; acreditar una experiencia de trabajo no inferior un año en un Comité de Usuarios. - No hallarse incursos en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley.” Por otro lado, el artículo 2.5.3.8.4.2.5 del mentado decreto, dispone los términos de aceptación en el siguiente tenor: “ARTÍCULO 2.5.3.8.4.2.5 Términos de la aceptación. Una vez comunicada por escrito la designación y funciones como miembro de la Junta Directiva, por parte de la Dirección de Salud correspondiente, la persona en quien recaiga el nombramiento, deberá manifestar por escrito su aceptación o declinación dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación. En caso de aceptación, tomará posesión ante el Ministro de Salud cuando se trate de una

Empresa Social del Estado del orden nacional, o ante el Director Departamental, Distrital o Municipal de Salud, quedando consignada tal posesión en el libro de Actas que se llevará para tal efecto. Copia del acta será enviada al Representante Legal de la Empresa Social.”

II. FRENTE A SUS INTERROGANTES Ahora bien, previa transcripción de las inquietudes planteadas, se procede a dar respuesta a las mismas de la siguiente manera: “PRIMERA: Sírvase contestarme SI o NO la persona encargada de todo el proceso de convocatoria, elección y posesión del representante de la comunidad para la junta directiva de la ESE SAN PABLO en el municipio de san pablo Bolívar es la SECRETARIA DE SALUD.” Respecto al interrogante planteado, debe indicarse que el artículo 70 de la Ley 1438 de 2017 establece que las juntas directivas de las ESE del primer nivel de complejidad se integrarán entre otros, con un representante de los usuarios el cual, será designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud.

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Página 5 de 6 Adicionalmente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2.5.3.8.4.2.5 del mentado decreto,

el cual establece, que una vez comunicada por escrito la designación de funciones como miembro de la junta directiva por parte de la dirección de salud correspondiente, el miembro de la asociación de usuarios deberá manifestar por escrito su aceptación o declinación y, el tramite de posesión se llevará a cabo ante el director departamental, distrital o municipal de salud. En dicho sentido, la Secretaría de Salud municipal de San Pablo, Bolívar como dirección municipal de salud, si es la entidad encargada de desarrollar la convocatoria para la designación, elección y posesión del representante de los usuarios ante la junta directiva del Hospital Local San Pablo ESE. “SEGUNDA: Sírvase contestarme si la secretaria de salud del municipio de san pablo Bolívar es competente para responder mi requerimiento.” Frente a lo anterior, es preciso señalar que, si la respuesta al derecho de petición o requerimiento elevado ante de la secretaria de salud resulta insuficiente en su concepto, podrá acudir a la acción de tutela como mecanismo idóneo para proteger el derecho de petición para que así, sea un juez de la república quien determine la competencia para resolver el mismo. “TERCERO: Sírvase contestarme si ese proceso democrático para elegir el representante de la comunidad en la junta directiva de la ESE HOSPITAL SAN PABLO debe respetar al artículo 29 de la constitución política el debido proceso.” Frente a lo anterior es menester citar lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-034 de 2014 Magistrada Ponente Doctora María Victoria Calle Correa, mediante la cual establece al derecho al debido proceso como “un principio inherente al Estado Social de Derecho”. Así las cosas, el debido proceso como derecho constitucional debe ser

respetado en todas las actuaciones de la administración. “CUARTO: Sírvase entregarme la norma, cartilla, concepto, reglamento donde se establezcan de manera clara cómo se debe hacer ese proceso eleccionario, indicando todos los pasos que se deben seguir para que de acuerdo al debido proceso tenga validez dicha elección.” Carrera 13 No. 32-76 - Código Postal 110311 - Bogotá D.C PBX: (57-601) 3305000 - Línea gratuita: 018000-960020 - Fax: (57-601) 3305050 - www.minsalud.gov.co 202311600457381 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 6 de 6 Al punto, es preciso indicar que, ni el artículo 70 de la Ley 1438 de 2017 ni el Decreto 780 de 2016 ni ninguna otra norma establece de manera taxativa el procedimiento que deben seguir dirección departamental, distrital o municipal de salud, según sea el caso, cuando se realice la convocatoria a las asociaciones o alianzas de usuarios con el fin de seleccionar y posesionar su representante. En dicho sentido y salvo lo que se haya previsto taxativamente en la norma, en concepto de esta cartera, dicho procedimiento se hará de manera discrecional y dependerá de lo que cada entidad considere pertinente para adelantar el mismo. En los anteriores términos, damos respuesta a la consulta formulada, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 20159 en cuanto a que

“Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”, constituyéndose simplemente en un criterio orientador. Cordialmente, 9 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Carrera 13 No. 32-76 - Código Postal 110311 - Bogotá D.C PBX: (57-601) 3305000 - Línea gratuita: 018000-960020 - Fax: (57-601) 3305050 - www.minsalud.gov.co