MINSALUD - Concepto Jurídico 202311601080231 de 2023

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Radicado No.: 202311601080231

Fecha: 07-06-2023

Bogotá D.C., URGENTE Asunto: Participación de servidores públicos de planta temporal en las juntas directivas de las ESE

Radicado MSPS: 202342400798072

Respetados señores: Hemos recibido su comunicación, por medio de la cual consulta frente a la participación de servidores públicos de la planta temporal en las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:

I. Argumentos Jurídicos En primer lugar, es importante resaltar que, las Empresas Sociales del Estado – ESE de acuerdo con el artículo 1941 de la Ley 100 de 19932 son “una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso”.

Ahora bien, la normativa que regula la conformación de las Juntas directivas de una ESE del I nivel de complejidad, es la dispuesta en el artículo 70 de la Ley 1438 de 20113. Así las cosas, la mencionada disposición establece lo siguiente: “ARTÍCULO 70. De la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera: 70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá. 70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado. 70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios

legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud. 70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo. 1 ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo. 2 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 3 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones Ministerio de Salud y Protección Social

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PARÁGRAFO 1°. Los representantes de los usuarios y de los servidores públicos de la entidad tendrán un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para periodos consecutivos, ni podrán

ser parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en más de dos ocasiones. En los municipios de 6ª categoría, los representantes de los usuarios y los empleados públicos tendrán un periodo de 4 años. (…)” Por su parte, los artículos 2.5.3.8.7.9 y 2.5.3.8.7.10 del Decreto 780 de 20164, que incorpora los artículos 10 y 11 del Decreto 2993 de 20115, prevé lo siguiente para las juntas directivas de las ESE del I nivel de atención: “Artículo 2.5.3.8.7.9Participación para elegir y ser elegido. En el proceso de elección de los representantes de los empleados públicos del área administrativa y asistencial ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, solo podrá participar, en cada caso, para elegir y ser elegido, el personal de planta de la entidad. Artículo 2.5.3.8.7.10Servidores públicos miembros de Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado. Los servidores públicos que sean miembros de Juntas Directivas de Empresas Sociales del Estado, en razón a su cargo, integrarán las mismas, mientras estén desempeñando dicho cargo.” (resaltos fuera de texto) Ahora, el artículo 2.5.3.8.4.2.3 del Decreto 780 de 2016 que incorpora el artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, establece la integración de la junta directiva de las ESE del II y III nivel de atención, así: “Artículo 2.5.3.8.4.2.3Mecanismo de conformación de las Juntas Directivas para las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado

tendrán un número mínimo de seis miembros. En este evento, la Junta se conformará de la siguiente manera:

1. El estamento político-administrativo estará representado por el Jefe de la Administración Departamental, Distrital o Local o su delegado y por el Director de Salud de la entidad territorial respectiva o su delegado.

2. Los dos (2) representantes del sector científico de la Salud serán designados así: Uno mediante elección por voto secreto, que se realizará con la participación de todo el personal profesional de la institución, del área de la salud cualquiera que sea su disciplina. El segundo miembro será designado entre los candidatos de las ternas propuestas por cada una de las Asociaciones Científicas de las diferentes profesiones de la Salud que funcionen en el área de influencia geográfica de la Empresa Social del Estado. 4 por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 5 por el cual se establecen disposiciones relacionadas con la conformación y funcionamiento de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención y se dictan otras disposiciones.

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Cada Asociación Científica presentará la terna correspondiente al Director Departamental, Distrital

o Local de Salud, quien de acuerdo con las calidades científicas y administrativas de los candidatos realizará la selección.

3. Los dos (2) representantes de la comunidad serán designados de la siguiente manera: Uno (1) de ellos será designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la Dirección Departamental, Distrital o Local de Salud.

El segundo representante será designado por los gremios de la producción del área de influencia de la Empresa Social; en caso de existir Cámara de Comercio dentro de la jurisdicción respectiva la Dirección de Salud solicitará la coordinación por parte de esta, para la organización de la elección correspondiente. No obstante, cuando estos no tuvieren presencia en el lugar sede de la Empresa Social del Estado respectiva, corresponderá designar el segundo representante a los Comités de Participación Comunitaria del área de influencia de la Empresa.” A este punto, nótese que ninguna disposición normativa ha contemplado de forma expresa que un servidor público de planta temporal de una ESE no pueda formar parte de su junta directiva; tal como lo señala el artículo 2.5.3.8.7.9 del Decreto 780 de 2016, para elegir y ser elegido se requiere ser parte de la planta de personal, sin ninguna limitante al respecto. II . Marco Jurisprudencial La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de fecha 16 de agosto de 2023, Magistrado Ponente, William Zambrano Cetina, expresó: “De lo dicho anteriormente se tiene que el empleo temporal constituye una nueva modalidad de vinculación a la función pública, diferente a las tradicionales de libre nombramiento y remoción y de

carrera administrativa; tiene carácter transitorio y excepcional y, por ende, su creación sólo está permitida en los casos expresamente señalados por el legislador; ello exige un soporte técnico que justifique su implementación, el cual debe ser aprobado por el Departamento Administrativo de la Función Pública; además, se debe contar con la apropiación y disponibilidad presupuestal necesaria para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. (…) Desde el punto de vista del cargo, la esencia del empleo temporal está en su transitoriedad, de lo cual se derivan otras diversas consecuencias, tales como: (i) no crea una vinculación definitiva con el Estado; (ii) no genera derechos de carrera administrativa; y (iii) está circunscrito exclusivamente a las labores para las cuales fue creado. De este modo, vencido el plazo de duración del empleo temporal, se extingue la relación funcionaria con la Administración. Ministerio de Salud y Protección Social

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De otra parte, en concepto con radicado 2166 del 24 de julio de 20136, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, dicha corporación se pronunció sobre la aplicación restrictiva de los mandatos legales de contenido prohibitivo, así: “No está de más recordar que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las

personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; y su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris y la interpretación extensiva. Las normas legales de contenido prohibitivo hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas, modificadas, ampliadas o adicionadas por acuerdo o convenio o acto unilateral. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, coinciden en que las normas que establecen prohibiciones deben estar de manera explícita en la Constitución o en la ley y no podrán ser excesivas ni desproporcionadas. No pueden interpretarse extensivamente sino siempre en forma restrictiva o estricta; es decir, en la aplicación de las normas prohibitivas, el intérprete solamente habrá de tener en cuenta lo que en ellas expresamente se menciona y, por tanto, no le es permitido ampliar el natural y obvio alcance de los supuestos que contemplan, pues como entrañan una limitación -así fuere justificada-a la libertad de actuar o capacidad de obrar, sobrepasar sus precisos términos comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador.”

II. Frente al interrogante planteado.

Previa transcripción de la inquietud planteada, se procede a dar respuesta a la misma de la siguiente manera: “¿Puede un empleado vinculado mediante Planta Temporal de una entidad de Primer I Nivel de Atención en Salud del orden Municipal o Departamental ser

miembro de la Junta Directiva de esa institución?” Sobre lo consultado debe señalarse que, ni el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, ni el Decreto 780 de 2016, los cuáles contemplan la integración de las juntas directivas de las ESE del I, II y III nivel de atención, contemplan una prohibición expresa a que un servidor público de planta temporal de una ESE no pueda integrar o formar parte de la junta directiva de la entidad, en representación del estamento administrativo o asistencial en el caso de las ESE del I nivel o como primer representante del estamento científico en las ESE del II y III nivel de atención, respectivamente. Ahora, si bien es cierto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto ya transcrito ha considerado que un empleo temporal no crea una vinculación definitiva con el Estado y no genera derechos de carrera administrativa, también es cierto que dicha corporación judicial ha determinado que toda prohibición o restricción normativa, debe estar consagrada de forma expresa y taxativa, ya que la misma genera una limitación a la libertad y al ejercicio de los derechos. 6 Radicación N°: 11001-03-06-000-2013-00407-00(2166), Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas Ministerio de Salud y Protección Social

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Así las cosas y en la medida en que en las normas que regulan la integración de las juntas directivas de las ESE del I, II, III nivel de atención, no han contemplado de forma expresa y taxativa una prohibición a que un servidor público de planta temporal de una ESE forme parte de la junta directiva de la empresa social del estado, se concluye dando respuesta al interrogante planteado, que un servidor público vinculado mediante planta temporal en una ESE del I o II nivel de atención, puede ser miembro de la junta directiva de la institución. En los anteriores términos, damos respuesta a la consulta formulada, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 20157 en cuanto a que “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”, constituyéndose simplemente en un criterio orientador. Cordialmente, 7 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Ministerio de Salud y Protección Social

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