MINSALUD - Concepto Jurídico 20244230000201032 de 2024

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Bogotá D.C.,

ASUNTO: Solicitud de concepto jurídico relacionado con la renuncia de un miembro a la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado (ESE) y la designación y período de su reemplazo.

Radicado: 20244230000201032 ID 28613

Respetado señor:

Hemos recibido su comunicación traslada del Departamento de la Función Pública, donde se plantean diversas preguntas concernientes a la renuncia de un miembro a la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado (ESE) y la designación y período de su reemplazo, en la que indica lo siguiente:

“Con referencia a las elecciones de los miembros de junta directiva de las Empresas Sociales del Estado, me permito hacer la presente consulta: Si alguno de los miembros de una junta directiva de una Empresa Social del Estado renuncia antes de cumplir su periodo para el cual fue elegido, cuál sería el procedimiento a seguir para llenar este vacío en dicha junta: 1. La junta finaliza el periodo sin este representante, 2. Hace convocatoria para elegir otro por el resto del periodo, o 3. Se hace convocatoria para un periodo nuevo completo”.

sería el procedimiento a seguir para llenar este vacío en dicha junta: 1. La junta finaliza el periodo sin este representante, 2. Hace convocatoria para elegir otro por el resto del periodo, o 3. Se hace convocatoria para un periodo nuevo completo”.

En primer lugar, es preciso señalar que las Empresas Sociales del Estado de acuerdo con el artículo 1941 de la Ley 100 de 19932 son “una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso (…)”.

• Conformación de la s juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado y período de sus integrantes.

1 ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo 2 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones

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Respecto de las Empresas Sociales del Estado del I nivel de atención, el artículo 70 de la Ley

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Respecto de las Empresas Sociales del Estado del I nivel de atención, el artículo 70 de la Ley 1438 de 20113 establece el marco normativo referente a la integración de sus Juntas Directivas, así como el período y reelección de sus integrantes. Este artículo expone lo siguiente:

“ARTÍCULO 70. DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. La junta directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad estará integrada de la siguiente manera:

1. El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá.

2. El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado.

3. Un representante de los usuarios designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud.

4. Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la junta directiva podrá int egrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo.

PARÁGRAFO 1. Los representantes de los usuarios y de los servidores públicos de la entidad tendrán un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para periodos consecutivos ni podrán ser parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Es tado en más de

tendrán un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para periodos consecutivos ni podrán ser parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Es tado en más de dos ocasiones. En los municipios de 6ta categoría, los representantes de los usuarios y los empleados públicos tendrán un periodo de 4 años.

PARÁGRAFO 2. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel municipal que hagan parte de convenios o planes de desempeño suscritos o que se llegaren a suscribir entre el departamento y la Nación tendrá, además de los miembros ya definidos en el presente artículo, al gobernador del departamento o su delegado como miembro adicional.

PARÁGRAFO 3. Cuando en una sesión de junta directiva exista empate para la toma de decisiones, este se resolverá con el voto de quien preside la junta directiva.” (resaltos fuera de texto)

La conformación de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del II y III nivel de atención se encuentra reglada en el Decreto 780 de 20164. En este sentido, el artículo 2.5.3.8.4.2.2 establece:

“ARTÍCULO 2.5.3.8.4.2.2. De la Junta Directiva. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de los órdenes nacional y territorial, estarán integradas de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, así: una tercera parte de sus miembros serán representantes del sector político administrativo, otra tercera parte representará al sector científico de la salud y la tercera parte restante será designada por la comunidad” (…)

del sector político administrativo, otra tercera parte representará al sector científico de la salud y la tercera parte restante será designada por la comunidad” (…)

3 por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 4 por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social_________________________________________________________________________________ Ministerio de Salud y Protección Social

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Así mismo, el artículo 2.5.3.8.4.2.3 del mencionado decreto prevé el mecanismo de conformación de las Juntas Directivas para las Empresas Sociales del Estado del II y III nivel de complejidad, así:

(…) “ARTÍCULO 2.5.3.8.4.2.3. Mecanismo de conformación de las Juntas Directivas para las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros. En este evento, la Junta se conformará de la siguiente manera:

1. El estamento político-administrativo estará representado por el Jefe de la Administración Departamental, Distrital o Local o su delegado y por el Director de Salud de la entidad territorial respectiva o su delegado.

2. Los dos (2) representantes del sector científico de la Salud serán designados así: Uno mediante elección por voto secreto, que se realizará con la participación de todo el personal profesional de la

su delegado.

2. Los dos (2) representantes del sector científico de la Salud serán designados así: Uno mediante elección por voto secreto, que se realizará con la participación de todo el personal profesional de la institución, del área de la salud cualquiera que sea su disciplina. El segundo miembro será designado entre los candidatos de las ternas propuestas por cada una de las Asociaciones Científicas de las diferentes profesiones de la Salud que funcionen en el área de influencia geográfica de la Empresa

Social del Estado.

Cada Asociación Científica presentará la terna correspondiente al Director Departamental, Distrital o Local de Salud, quien de acuerdo con las calidades científicas y administrativas de los candidatos realizará la selección.

3. Los dos (2) representantes de la comunidad serán designados de la siguiente manera:

Uno (1) de ellos será designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la Dirección Departamental, Distrital o Local de Salud.

El segundo representante será designado por los gremios de la producción del área de influencia de la Empresa Social; en caso de existir Cámara de Comercio dentro de la jurisdicción respectiva la Dirección de Salud solicitará la coordinación por parte de e sta, para la organización de la elección correspondiente. No obstante, cuando estos no tuvieren presencia en el lugar sede de la Empresa Social del Estado respectiva, corresponderá designar el segundo representante a los Comités de Participación Comunitaria del área de influencia de la Empresa.

Parágrafo 1°. En aquellos sitios don de existan Asociaciones Científicas, el segundo representante del estamento científico de la Salud será seleccionado de terna del personal profesional de la Salud

Participación Comunitaria del área de influencia de la Empresa.

Parágrafo 1°. En aquellos sitios don de existan Asociaciones Científicas, el segundo representante del estamento científico de la Salud será seleccionado de terna del personal profesional de la Salud existente en el área de influencia.

Para tal efecto el Gerente de la Empresa Social del Estado convocará a una reunión del personal de Salud que ejerza en la localidad con el fin de conformar la terna que será presentada a la Dirección de Salud correspondiente.

Parágrafo 2°. Cuando el número de miembros de la junta sobrepase de seis, en los estatutos de cada entidad deberá especificarse el mecanismo de elección de los demás representantes, respetando en todo caso lo establecido en el presente artículo y en el 195 de la Ley 100 de 1993.”

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Ahora bien, el artículo 2.5.3.8.4.2.5 5 ibidem define los términos de aceptación para ser miembro de la Junta Directiva de una ESE del II o III nivel de atención y el período de sus integrantes de la siguiente manera: “ARTÍCULO 2.5.3.8.4.2.5. Términos de la aceptación. Una vez comunicada por escrito la designación y funciones como miembro de la Junta Directiva, por parte de la Dirección de Salud correspondiente, la persona en quien recaiga el nombramiento, deberá manifestar por escrito su aceptación o declinación dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación. En caso de aceptación, tomará posesión ante el Ministro de Salud cuando se trate de una Empresa Social del Estado del orden nacional, o ante el Director Departamental, Distrital o Municipal de Salud, quedando consignada tal posesión en el libro de Actas que se llevará para tal efecto. Copia del acta será enviada al Representante Legal de la Empresa Social. Los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado respectiva, tendrán un período de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser reelegidos. ” (resaltos fuera de texto)

Frente al tema que nos ocupa, vale la pena traer a colación el concepto con radicado interno 2471 del 15 de diciembre de 2021 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Magistrada ponente Dra. Ana María Charry Gaitán donde se pronuncia sobre el periodo del actual contralor distrital de Bogotá, D.C., y el momento en que debe efectuarse la elección de los futuros contralores territoriales, como se establece en el siguiente aparte:

(…)

En palabras de la Sala de Consulta:

[L]os periodos objetivos o institucionales que, valga la pena recordarlo, son la regla general en nuestro ordenamiento jurídico para los cargos de elección (popular o por parte de cuerpos colegiados), como lo dispone actualmente el artículo 125 de la Carta Política35, se caracterizan porque, no solamente

ordenamiento jurídico para los cargos de elección (popular o por parte de cuerpos colegiados), como lo dispone actualmente el artículo 125 de la Carta Política35, se caracterizan porque, no solamente es fijo y determinado el lapso o tiempo máximo durante el cual puede ejercerse el destino público (contado en días, semanas, meses o años), sino que también se encuentran previstas, en normas constitucionales o legales, o son claramente deducibles de tales disposiciones, las fechas de inicio y terminación del cargo, de tal manera que estas no pueden anticiparse ni postergarse por situaciones que afecten al nominado, incluso si se trata de circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor.

De allí que, al producirse la falta absoluta de la persona designada en un cargo de periodo institucional, por muerte, renuncia aceptada, destitución, pérdida de la investidura o nulidad de su elección, entre otras causas, el funcionario que sea elegido para remplazarlo o sustituirlo solamente puede ejercer el cargo por el tiempo que reste del periodo objetivo correspondiente , es decir, hasta la fecha de vencimiento inicialmente prevista.

Por el contrario, en las posiciones de periodo personal o subjetivo, el inicio del término depende de la fecha de posesión del nombrado o elegido, de tal manera que el momento de finalización o vencimiento del periodo está sujeto, en principio, a la fecha de posesión de aquel. No obstante, cuando se produce la falta absoluta de estos servidores públicos, inclusive como resultado de la declaratoria de nulidad de su elección, y, como consecuencia de esta situación, se hace necesario_________________________________________________________________________________ Ministerio de Salud y Protección Social

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declaratoria de nulidad de su elección, y, como consecuencia de esta situación, se hace necesario_________________________________________________________________________________ Ministerio de Salud y Protección Social

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nombrar o elegir a otra persona, en su remplazo, el nuevo funcionario que sea designado inaugura un nuevo periodo individual, a partir de su posesión, de tal manera que el tiempo por el que puede ejercer el cargo es completamente independiente de la fecha de posesión del servidor público que lo precedió, o del lapso por el que este hubiera ocupado la respectiva posición.

35 El parágrafo del artículo 125 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de 2003, dispone: Parágrafo. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto d el período para el cual este fue elegido. (Se destaca).(…) (subraya fuera de texto)

Expuesta la anterior normativa y jurisprudencial, procedemos a dar respuesta a los interrogantes planteados, previa transcripción de la premisa sobre la cual los mismos se plantean:

“Si alguno de los miembros de una junta directiva de una Empresa Social del Estado renuncia antes de cumplir su periodo para el cual fue elegido, cuál sería el procedimiento a seguir para llenar este vacío en dicha junta:

1. ¿La junta finaliza el periodo sin este representante?

renuncia antes de cumplir su periodo para el cual fue elegido, cuál sería el procedimiento a seguir para llenar este vacío en dicha junta:

1. ¿La junta finaliza el periodo sin este representante?

Sobre el particular y dando respuesta a su primera inquietud, debe indicarse que ni el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 ni el Decreto 780 de 2016, establecen de forma expresa qué hacer frente a la renuncia presentada por un miembro de la Junta Directiva de una ESE antes de finalizar su período, no obstante desde el punto de vista conceptual consideramos que en aras de garantizar el normal funcionamiento de ese organismo directivo y que no se afecte el quorum decisorio y deliberatorio establecido al interior del mismo, debe procederse a adelantar el proceso de elección del integrante de la junta que reemplace a quien renunció, teniendo en cuenta las reglas establecidas en las normas anteriormente citadas, según se trate de una Empresa Social del Estado del I nivel de atención o del II o III nivel de atención.

2. ¿Hace convocatoria para elegir otro por el resto del periodo?

3. ¿Se hace convocatoria para un periodo nuevo completo?

Como estos interrogantes tienen unidad de materia, se dará una sola respuesta así:

En primer lugar, es necesario aclarar que cuando se hace alusión al término “convocatoria”, el mismo refiere a los procesos de elección de los dos representantes de los empleados públicos de la institución y al de los usuarios ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado del I nivel de atención, conforme lo reglado en el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011. Así mismo, aplica para los dos representantes del sector científico de la salud y a los dos representantes de

del I nivel de atención, conforme lo reglado en el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011. Así mismo, aplica para los dos representantes del sector científico de la salud y a los dos representantes de la comunidad, para las ESE del II y III nivel de atención, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.5.3.8.4.2.3 del Decreto 780 de 2016.

Dicho lo anterior, tal y como lo ha dejado en claro la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con radicado interno 2471 del 15 de diciembre de 2021, existen dos tipos de período siendo uno el institucional u objetivo y el otro el subjetivo o personal, según lo_________________________________________________________________________________ Ministerio de Salud y Protección Social

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expresado por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en su concepto, la diferenciación entre el periodo institucional y el personal radica, en que respecto al primero en las normas legales se ha establecido la fechas de inicio y culminación, l o cual no ocurre en el período personal, en este último la norma solo ha indicado su duración, caso en el cual el inicio del término empieza desde la posesión.

Habiendo dejado en claro lo anterior y teniendo en cuenta lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto referido, frente al período institucional cuando se presente una falta absoluta de la persona, quien llegue a reemplazarlo o sustituirlo lo hará por el resto del periodo, cosa diferente ocurre con el período personal, en este quien llegue a

se presente una falta absoluta de la persona, quien llegue a reemplazarlo o sustituirlo lo hará por el resto del periodo, cosa diferente ocurre con el período personal, en este quien llegue a reemplazar o sustituir a la persona lo hará por un nuevo período individual.

Ahora, frente al tema que nos ocupa y trayendo en aplicación lo expresado en el concepto transcrito por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se tiene que el periodo de los integrantes de las Juntas Directivas de las ESE independientemente de su nivel de atención, es de carácter personal o subjetivo , toda vez que si bien el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 establece que el mismo para las ESE del I nivel es de 2 o 4 años y el artículo 2.5.3.8.4.2.5 5 del Decreto 780 de 2016 prevé un periodo de tres años, salvo el caso del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios que tiene un período de 2 años, las normas en comento no indican específicamente cuando esos períodos inician y culminan.

Así las cosas, si un miembro de una Junta Directiva de una ESE independientemente de su nivel de atención renuncia antes de culminar su período, la persona que sea designada para su reemplazo proveniente de la convocatoria que al respecto se efectúe, ejerc erá un nuevo periodo completo.

El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 del Código del procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 15 de la Ley 1755 de 2015 6, el cual establece que: “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a

Ley 1755 de 2015 6, el cual establece que: “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

Cordialmente,

5 ARTÍCULO 1°. Sustitúyase el Título II, Derecho de Petición, Capítulo I, Derecho de Petición ante las autoridadesReglas Generales, Capítulo II Derecho de petición ante autoridades-Reglas Especiales y Capítulo III Derecho de Petición ante organizaciones e instituciones privadas, artículos 13 a 33, de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011, por el siguiente (...). 6 Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.