MINTIC - Resolución 000861 de 2020

MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LASCOMUNICACIONES MAY 90MREsoLUCIÓN NÚMERO. 000861 DE 2020 2 “Por la cual se resuelven los recursos de reposicion interpuestos por COMUNICACION CELULAR S.A.COMCEL S.A. y PARTNERS en contra de la Resolución 322 del 20 de febrero de 2020” LA MINISTRA DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES En ejercicio de las facultades legales, en especial de las que le confieren los artículos 11 y 18 (numeral 19 literalc) de la Ley 1341 de 2009, los artículos 74 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y,

CONSIDERANDO QUE

1. Antecedentes Mediante acto administrativo 210 del 11 de febrero de 2020, el Ministerio de Tecnologías de la Información y lasComunicaciones (MinTIC) dio inicio a una actuación administrativa de carácter particular para decidir sobre lasconsecuencias jurídicas de la manifestación de renuncia presentada por el participante PARTNERS respecto deun bloque de 10 MHz de la banda de 2500 MHz de la segunda secuencia del proceso de selección objetiva paraasignar permisos de uso del espectro radioeléctrico mediante subasta, regida por la Resolución 3078 de 2019.

El citado acto administrativo fue debidamente comunicado al participante PARTNERS, parte en el procedimientoadministrativo, al participante COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. (en adelante COMCEL) y al BancoSantander de Negocios Colombia S.A., estos dos últimos en calidad de terceros interesados en la actuación.Asimismo, fue comunicada a Colombia Móvil S.A. E.S.P. y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., la decisiónde que no serían tenidos en cuenta en el procedimiento como terceros interesados, debido a que no presentaronpuja para el bloque en cuestión. Estas comunicaciones se realizaron con los radicados 202010684, 202010680,202010681, 202010682 y 202010683 del 11 de febrero de 2020, en los términos dispuestos por los artículossegundo, tercero y cuarto del citado acto administrativo 210 de 2020. El 14 de febrero de 2020, mediante documento con radicado 201008336, PARTNERS se pronunció respecto delacto administrativo 210 del 11 de febrero de 2020 y solicitó tener como pruebas los documentos que reposan eneste Ministerio relacionados con el evento de subasta realizado el 20 de diciembre de 2020. El 14 de febrero de 2020, a través de escrito con radicado 201008246, COMCEL se pronunció dentro de laactuación administrativa particular y solicitó que se tuvieran como pruebas la Bitácora de la Sala deAdministradores, las pruebas y comunicaciones que obran en el expediente, los videos de la sala del participantePARTNERS del 20 de diciembre de 2019, los videos de las sesiones de entrenamiento del 13 y 16 de diciembrede 2019, un video y una nota de prensa del Diario La República (de los cuales anexó el respectivo enlace paraconsulta en Internet, así como un (1) CD).

El 17 de febrero de 2020, mediante documentos con radicados 201008299 y 201008476, el Banco Santanderacusó recibo del acto administrativo 210 de 2020 y adjuntó extracto del documento de existencia y representaciónlegal del Banco. Este Banco no presentó argumentación alguna para pronunciarse sobre la decisión a adoptar nisolicitó pruebas. Mediante Resolución 322 del 20 de febrero de 2020, el Ministerio decidió la actuación administrativa de carácterparticular iniciada en relación con PARTNERS con el acto administrativo 210 del 11 de febrero de 2020, de lasiguiente manera: (i) no asignar el bloque de 10 MHz de la banda de 2500 MHz correspondiente a la segundasecuencia del evento de subasta del 20 de diciembre de 2019; (ii) declarar el incumplimiento de PARTNERS por Página 1 de 22—— ss CONTINUACION DE LA RESOLUCION NUMERO DE 2020 HOJANo. 2 4 PS

Página 1 de 22—— ss CONTINUACION DE LA RESOLUCION NUMERO DE 2020 HOJANo. 2 4

PS Y “Por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL>| S.A. y PARTNERS en contra de la Resolución 322 del 20 de febrero de 2020”¿CHO || 7 sekrétiro'de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas y, como consecuencia1 £ deello, declarar la ocurrencia del supuesto previsto en el literal b) del artículo 10 de la Resolución 3078 de 2019;(iii) ordenar a PARTNERS el reconocimiento y pago, dentro de los tres (3) días siguientes a la firmeza de lada solución, de los perjuicios derivados del retiro de la oferta los cuales ascienden a la suma de CUARENTA YDOS MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($42.000.000.000); (iv) en el evento en que PARTNERS no honre laobligación de pago, hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta emitida por el BANCO SANTANDER DENEGOCIOS COLOMBIA S.A., identificada bajo el número 20191202 de fecha 2 de diciembre de 2019, por la sumade CUARENTA Y DOS MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($42.000.000.000); y (v) negar la solicitud dePARTNERS de excluir a COMCEL como tercero interesado en la presente actuación administrativa.

Mediante documento con radicado 201010809 del 27 de febrero de 2020, COMCEL interpuso recurso dereposición contra la Resolución 322 de 2020, sin que allegara o solicitara el decreto y práctica de pruebas. A través de escrito radicado 201012334 del 5 de marzo de 2020, PARTNERS interpuso recurso de reposición encontra de la Resolución 322 de 2020, dentro del cual solicitó la práctica de unas pruebas testimoniales, laincorporación e inspección de documentos, un dictamen técnico pericial y unas certificaciones por informe. Con Resolución 719 del 28 de abril de 2020, se corrigió un error de digitación contenido en la Resolución 322 de2020, en el sentido de que, donde dice “PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S., identificada con NIT901354361-1” y donde se dice “PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S.”, debe entenderse que se trata dePARTNERS, sociedad extranjera que presentó oferta y participó en la subasta. Mediante el acto administrativo 720 del 28 de abril de 2020, se admitieron los recursos de reposición interpuestospor COMCEL y PARTNERS, se decretaron los testimonios de los señores Juan Ignacio Crosta Blanco, AndrésFelipe Fernandez de Castro Muñoz, Julian Gómez Pineda y Jorge Guillermo Barrera Medina. Así mismo, senegaron las demás solicitudes probatorias conforme lo expuesto en la parte considerativa del mencionado actoadministrativo.

A través de comunicación de fecha 29 de abril de 2020, radicada en el Ministerio con el número 201022719,PARTNERS solicitó reconsiderar el plazo previsto en el artículo tercero de la Resolución 322 de 2020, “(...) paraque, en lugar de tres (3) días hábiles tras la ejecutoria del acto administrativo, se conceda un plazo de al menosdoce (12) días hábiles contados a partir de la fecha de ejecutoria de la decisión que resuelva los recursos dereposición en contra de la Resolución 322, para el pago de la suma que ordene el Ministerio”. Los días 30 de abril, 4 y 5 de mayo de 2020 se practicaron los testimonios decretados, diligencias que se llevarona cabo de forma virtual a través de videoconferencia. A través de escrito con radicado 201023391 del 7 de mayo de 2020, COMCEL presentó un escrito en el que solicitóla práctica de pruebas documentales, testimoniales y una pericial. Ese mismo día, el Ministerio remitió mediante correo electrónico las grabaciones de los testimonios al BANCOSANTANDER DE NEGOCIOS COLOMBIA S.A. para que, si así lo consideraba, se pronunciara respecto de lo allímanifestado. Mediante documento con radicado 201023555 del 8 de mayo de 2020, PARTNERS presentó un pronunciamientosobre los testimonios practicados los días 4 y 5 de mayo, en el que analizó lo manifestado por los testigos enrelación con sus alegatos dentro del presente trámite.

2. Consideraciones 2.1. Procedencia de los recursos Teniendo en cuenta que mediante el acto administrativo 720 del 28 de abril de 2020, el Ministerio admitió losrecursos de reposición interpuestos por COMCEL y PARTNERS por cumplir los requisitos establecidos en elartículo 77 de la Ley 1437 de 2011, se procederá a su análisis y resolución.

Página 2 de 22ANMAY 5) e CONTINUACIÓN DE LA RESOLUCIÓN NUMERO DE 2020 HOJA No. 3 2 1 MAI cual “Por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCELE > | S.A. y PARTNERS en contra de la Resolucién 322 del 20 de febrero de 2020” go, antes de entrar a analizar de fondo los argumentos de los recursos, se procede a resolver sobre lade pruebas presentada por COMCEL el 7 de mayo de 2020 y la tacha formulada al testigo Andrés Felipe97 de Castro Muñoz. 2.2. Solicitud de pruebas de COMCEL El 7 de mayo 2020, a través de documento identificado con el radicado 201023391, y con ocasión de la práctica delas pruebas testimoniales llevadas a cabo los días 5 y 6 de mayo de 2020, COMCEL solicitó al Ministerio el decretoy la práctica de unas pruebas, en el marco del trámite del recurso de reposición, interpuesto en contra de laResolución 322 del 20 de febrero de 2020. Frente a esta solicitud debe decirse que, como lo admite el solicitante, el Ministerio ya negó la práctica de lostestimonios que ahora solicita COMCEL, tal y como se advierte en la Resolución 720 del 28 de abril de 2020,elemento suficiente para reiterar la negativa de la prueba, habida consideración de que insistir en su práctica podriaentenderse como un recurso de reposición en contra del acto administrativo que negó la prueba.

Al respecto, es importante resaltar que, de acuerdo con lo establecido el artículo 40 de la Ley 1437 de 2011,‘[cJontra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos”, aplicable al consagrar un aspecto noprevisto en el Capítulo VI de la Primera Parte de la Ley 1437 de 2011. Esto, en todo caso, reitera la regla generalprevista en el artículo 75 de la Ley 1437 de 2011 en virtud de la cual no proceden recursos en contra de los actosde tramite’. No obstante, dado que la motivación de la petición de la prueba atañe a situaciones derivadas de la práctica deotros testimonios en el marco de los recursos interpuesto en contra de la Resolución 322 de 20 de febrero de 2020,lo pertinente es hacer un nuevo análisis sobre su procedibilidad. Al respecto, observa el Ministerio que la motivación para la nueva solicitud de los testimonios no tiene comopropósito acreditar un hecho diferente a los hechos sobre los cuales versaron los testimonios ya practicados, sinoque, según lo expresado en la solicitud, tiene que ver con la necesidad de ratificar o contradecir lo dicho por otrostestigos, motivo que no resulta suficiente para ordenar la práctica de dichos testimonios. En efecto, se debe señalar que, al tratarse de la solicitud de testimonios que versan sobre hechos a los cuales yase refirieron en detalle otros testigos, para el Ministerio existe suficiente ilustración sobre lo acontecido el 20 dediciembre de 2019. En ese sentido, el Ministerio en aplicación del inciso segundo del artículo 212? de la Ley 1564de 2012, aplicable en virtud del artículo 40 de la Ley 1437 de 2011, se abstendrá de decretar su práctica en tantoque limitó su recepción dado el objeto para el cual fueron solicitadas de acuerdo con las consideraciones contenidasen el acto administrativo 720 del 28 de abril de 2020.

En segundo lugar, COMCEL solicitó que fueran allegadas una serie de pruebas documentales. Al respecto, salvola señalada en el numeral 2.3, los demás se enuncian de manera vaga e imprecisa, sin siquiera tener certeza desi existen o no tales documentos, lo cual resulta suficiente para negar su práctica. En todo caso, advierte elMinisterio que la totalidad de los documentos relacionados con lo ocurrido en la subasta ya forman parte delexpediente y serán tenidos en cuenta para la adopción de la decisión. De la misma manera, se advierte que la comunicación a la que se refiere el numeral 2.3 -que es la única que seespecifica rigurosamente en la petición de pruebasya forma parte del expediente y, por lo mismo, no es necesariovolver a decretar su práctica. En tercer lugar, COMCEL solicitó practicar una prueba pericial, sin indicar el experto que debería rendirlo.Adicionalmente, el artículo 227 de la Ley 1564 de 2012 —aplicable por remisión expresa del artículo 40 de la Ley1437 de 2011— determina que “La parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en larespectiva oportunidad para pedir pruebas”. De acuerdo con esto, el solicitante tampoco cumplió con la carga deaportar el dictamen pericial. 1 “ARTÍCULO 75. IMPROCEDENCIA. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o deejecución excepto en los casos previstos en norma expresa".2 El juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba,mediante auto que no admite recurso".

Página 3 de 22CONTINUACIÓN DE LA RESOLUCIÓN NUMERO DE 2020 HOJA No. 4 “Por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCELi S.A. y PARTNERS en contra de la Resolución 322 del 20 de febrero de 2020”E lA < ms : . mos+ ¿1 Desacuerdo con lo anterior, el Ministerio no considera procedente el decreto de las pruebas solicitadas, por noabe322rse solicitado su práctica dentro del recurso de reposición interpuesto por COMCEL en contra de la Resolucióndel 28 de febrero de 2020. Además, tal como se señaló en los párrafos precedentes, en el expediente obranlos elementos de juicio suficientes y adecuados para resolver de fondo el asunto. 2.3. Tacha del testigo Andrés Felipe Fernández de Castro Muñoz. En audiencia de práctica de pruebas celebrada el 5 de mayo de 2020, en el curso del testimonio practicado alseñor Andrés Fernández de Castro, conforme a las reglas previstas en el artículo 211 de la Ley 1564 de 2012 ycuya declaración se decretó a instancia de PARTNERS, el apoderado de COMCEL formuló tacha contra dichotestigo en los siguientes términos: “(...) yo quisiera aprovechar esta oportunidad ya que se ha identificado el testigo como asesor y apoderado dePartners, quisiera aprovechar esta oportunidad para tacharlo de sospechoso en los términos del artículo 211 delCódigo General del Proceso, por cuanto que tiene un interés directo en las resultas de este proceso, siendo élademás el responsable de todo lo que tenemos aquí presente, entonces yo creo que más que una versión de untercero imparcial como correspondería a un testigo, aquí vamos a oír es una (sic) explicaciones o excusas de loque ocurrió y no realmente la consecución de la verdad. Por eso yo creo que se tiene que tachar el testigo”.

Atendiendo a la anterior manifestación, el Ministerio entra a estudiar la tacha formulada, a continuación. En lo que respecta a la tacha de testigos, el artículo 211 de la Ley 1564 de 2012, “Por medio de la cual se expideel Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”, establece lo siguiente: “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstanciasque afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interésen relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonioen el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. Atendiendo a lo anterior, es claro que la tacha formulada por el apoderado de COMCEL fue formulada con el llenode requisitos legales para ello, por lo que debe procederse a su análisis. En este caso, se tacha al testigo por haber sido apoderado y representante de PARTNERS en la subasta, ademásde haber sido quien físicamente presentó la propuesta sobre la cual operó la renuncia, lo que a juicio del apoderadode COMCEL implica que tiene un interés directo en las resultas del proceso y, por tanto, su credibilidad oimparcialidad se ven afectadas. En cuanto al análisis de un testimonio con tacha, debe recordarse que, como lo establece la Corte Suprema deJusticia, “(...) el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita paradesconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano —pues ahora seescucha al sospechososino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de ausculturar (sic) quétanto crédito merece”,

El Ministerio considera que la circunstancia de haber sido apoderado de PARTNERS no es motivo suficiente paradejar sin efectos el testimonio, pues se evidencia que el testigo declaró con conocimiento suficiente de los hechosporque fue precisamente una de las personas que estuvo presente en el lugar de los hechos objeto de la prueba.Ahora bien, estas circunstancias no eximieron al Ministerio del análisis con especial severidad de la veracidad dela declaración y su confrontación con las demás pruebas, análisis en el que no encontró que su dicho fuera sesgadoy que tendiera a favorecer los intereses de PARTNERS. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002, Radicado 6228. Página 4 de 22ray DNMAY 2020AA : CONTINUACIÓN DE LA RESOLUCIÓN NUMERO 0 0 0 8 6 Lo: 2020 HOJA No. 5 2 1 i cud as hy “Por m dio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCELS.A. y PARTNERS en contra de la Resolución 322 del 20 de febrero de 2020” 2.4 Argumentos del recurso interpuesto por COMCELy análisis del Ministerio‘soit cÓNCEL, en calidad de tercero interesado en la presente actuación, que se revoque la Resolución 322“de-2020 para que, en su lugar, se declare el incumplimiento de PARTNERS, se ordene el pago de lo ofertado porel bloque de 10 MHz de la banda 2500 MHZ correspondiente a la segunda secuencia del evento de subasta y sehonre la garantía de seriedad de la oferta, sin perjuicio de las acciones legales pertinentes para el reconocimientode mayores perjuicios a favor del Ministerio.

En subsidio solicitó que el Ministerio confirme que “para garantizar la igualdad entre los participantes, es posiblepara cualquier otro referente, en esta instancia del proceso -cuando aún no está en firme el acto administrativomediante el cual se otorga el permiso de uso del espectro radioeléctrico-, el 'retiro de la oferta después de vencidodel (sic) plazo fijado para la presentación de las ofertas' respecto de uno o más bloques asignados, teniendo comoconsecuencia de dicha renuncia, que el Ministerio haga efectiva la garantía de seriedad de la oferta comoindemnización de perjuicios como lo parece indicar el artículo 10 de la Resolución 3078 de 2019”. Como argumentos de inconformidad, expuso los siguientes: 2.4.1. La oferta era vinculante y de obligatorio cumplimiento. Expuso COMCEL que la oferta presentada por cada participante era vinculante, irrevocable y sin posibilidad derenunciar total o parcialmente a ella. Manifestó que conforme el artículo 1494 del Código Civil, la voluntad es unelemento de la esencia para el surgimiento de las obligaciones y que, en ese contexto, la oferta, como “actounilateral por excelencia, vincula de suyo a su autor” por lo que supone “una voluntad en firme” como la hareconocido la jurisprudencia. Señaló que, conforme el artículo 846 del Código de Comercio, la oferta esirrevocable, so pena de incurrir en responsabilidad derivado de lo ofertado. En ese sentido indicó que:

“Es claro, tal como lo afirmó el MinTIC, que no era posible para ningún participante del proceso de subastapresentar una renuncia al otorgamiento del permiso, porque esta carece de objeto, en la medida que a la fechasólo cuentan con un derecho a la expedición de los actos administrativos de asignación que se fundamenta en laexistencia de ofertas ganadoras por parte de los participantes”. Claramente bajo las reglas del proceso y del propioprincipio de buena fe, la oferta de Partners produjo efectos jurídicos que ahora no pueden ser ignorados aduciendoun inverosímil error de hecho -no probado-. Es por esto que se impone dar cumplimiento a las reglas establecidasen la Resoluciones 3078 y 3121 de 2019, aceptadas de manera expresa por cada agente habilitado. De acuerdocon estas reglas, cada una de las ofertas presentadas en la subasta es irrevocable y compromete al oferente. El desconocimiento por parte de Partners del resultado de la subasta, no sólo impone la exigibilidad de la pólizade seriedad, tal como lo estableció el MinTIC, sino que le debe generar como consecuencia responder tambiénpor los mayores perjuicios causados al Estado y no cubiertos por el valor de dicha póliza. Lo dice claramente elartículo 10 de la Resolución 3078 de 2019: (...). Así, el Estado Colombiano tuvo la expectativa de recibir 1.7billones de pesos colombianos por el uso de una franja del espectro electromagnético que ahora no va a resultarexplotada, pues a pesar de existir otros interesados en la operación de esa franja, la oferta incumplida dePARTNERS impidió que ésta pueda ser adjudicada a otro agente”.

Consideraciones del Ministerio Como se manifestó en la resolución recurrida, dentro del procedimiento administrativo regido por la Resolución3078 de 2019, que surtió un proceso de comentarios antes de publicarse de manera definitiva, atendiendo alprincipio de publicidad, una oferta válida para la banda de 2500 MHz consistía en un valor en pesos colombianospresentado en la subasta. Este valor en pesos corresponde a la contraprestación pecuniaria que debe pagar elganador del bloque de la banda de 2500 MHz una vez le sea asignado el permiso de uso de esa porción delespectro radioeléctrico mediante un acto administrativo de carácter particular, dicho acto se encuentre en firme, yse constituya la garantía de cumplimiento de que trata el artículo 18 de la mencionada Resolución. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 8 de marzo de 1995, Radicado 4473.5 MinTIC, Resolución 322 de 2020, hoja 10. Página 5 de 2210 4

CONTINUACIÓN DE LA RESOLUCIÓN NUMERO 0 0 08 61“DE 2020 HOJA No. 6 2 1

‘Por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCELS.A. y PARTNERS en contra de la Resolución 322 del 20 de febrero de 2020”10 ve ‘Enel caso que nos ocupa, como se observa en el informe por participante en la subasta?, PARTNERS presentóERAhas ‘oferta en la segunda secuencia por el bloque de 10 MHz en la banda de 2500 MHz por la suma dess $4605.454.895.600, la cual fue confirmada mediante el mecanismo de verificación establecido para la subasta(consis! ite en la confirmación de la cifra insertada y el posterior envio de la oferta con firma certificada), y despuésfue elevada a la suma de $1.747.717.773.451, que también fue confirmada, siguiendo el mismo procedimiento.Teniendo en cuenta que no hubo manifestación alguna por parte de PARTNERS al momento de hacer la ofertaen el sentido de alegar que había cometido una equivocación, y que no existía un tope establecido para el valorde las ofertas, la oferta resultó válida y ganadora en relación con el citado bloque. En primer lugar, es de resaltar que la oferta presentada se hizo dentro de un proceso reglado, que definía qué seentendía por oferta y cuáles eran sus caracteristicas dependiendo de la banda de espectro por la que se estuvieraofertando. Adicionalmente, la forma de presentar la oferta era mediante una plataforma o software que fuediseñado exclusivamente para el evento de subasta, y además dicha oferta debía ir firmada electrónicamente, loque se hacía mediante el ingreso de una contraseña que proveía un token certificado por un tercero encargado deproveer dichos elementos (para el caso, Certicámara).

Al respecto, vale resaltar lo manifestado por el testigo Julian Gómez Pineda, asesor del Ministerio que firmó laBitácora de la Sala de Administradores, quien al preguntarsele si le constaba que las reglas de la subasta estabanclaras desde el principio para todos los participantes del proceso, manifestó: “Sí, las reglas eran claras. Esto fueun proceso largo, se publicaron varios borradores, se recibieron muchos comentarios, varios... muchos de esoscomentarios a su vez fueron aceptados. Fue digamos un proceso que tomó no sé, como unos diez meses desdeque se empezó a trabajar”. Asimismo, cuando se le preguntó si en su opinión para los que participaban en la subasta era claro que la ofertaenviada al administrador era vinculante, contestó: “En mi opinión sí, sí era claro. De hecho, había un letrero queaparecía en el momento en el que se estaba haciendo la oferta que hacía referencia pues, si mal no recuerdo, ala ley de firma digital, donde se estaba indicando pues que al enviar la oferta y al firmara digitalmente se estabahaciendo una oferta que era vinculante”. También el testigo Jorge Barrera, Director de Industria de Comunicaciones de este Ministerio y administrador dela subasta, al referirse a las capacitaciones para el uso de la herramienta, manifestó que fueron dos las sesionesrealizadas, en las que se discutieron posibles escenarios que pudieran presentarse con la herramienta, comopuede verse en las grabaciones que también forman parte del acervo probatorio.

El testigo Andrés Felipe Fernández de Castro, quien formaba parte del equipo de PARTNERS, manifestó respectode dichas sesiones de capacitación que sí participó en ellas, y aclaró lo siguiente: “Sí, de la del 13 de diciembre yla del 16 (...) Las dos sesiones fueron metodologías un tanto diferentes, en la primera sesión que fue la del viernes13 de diciembre, fue una sesión por supuesto dirigida a todos los participantes, estábamos los equipos de los 4participantes, y en principio en esa sesión, nos dieron unas pautas generales de cómo ¡ba a operar la plataformaa través de la cual se iban a presentar las propuestas (...) nos iban dando la capacitación un poco de cómo utilizarel sistema, esa fue una sesión de todo el día obviamente teníamos la posibilidad de hacer preguntas, de plantearinquietudes, y pues tener un primer acercamiento con el programa”. Preguntado el testigo Barrera sobre si en las sesiones de capacitaciones que se realizaron para el uso de laherramienta de la subasta participaron todos los operadores, respondió: “Sí participaron todos”. Además,preguntado sobre si los participantes de PARTNERS fueron certificados en el uso de la herramienta utilizada enla subasta, contestó que “Todos los participantes de todos los operadores que asistieron a la subasta seencontraban certificados”. También quedó probado en la presente actuación que las ofertas venían firmadas digitalmente, frente a lo cualmanifestó el testigo Barrera que el propósito de exigir dicha firma digital en la oferta era “Garantizar la veracidadde la oferta y el no repudio de la misma”. En ese mismo sentido, el testigo Fernández de Castro afirmó frente a los efectos de la firma digital lo siguiente:“Pues la firma digital era la manera a través de la cual se manifestaba la voluntad de los participantes”.

$Disponible en: http://micrositios.mintic.gov.co/asignacion_espectro/pdf/informe. partners.pdf Página 6 de 22 2020—_. CONTINUACIÓN DE La ResoLución numero O00 861 DE 2020HOJANo.2 2 | MAY 202) %Por echo de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCELhd | S.A. y PARTNERS en contra de la Resolución 322 del 20 de febrero de 2020” ENERQon wsen lo anterior, para este Ministerio es claro que (i) las reglas del evento de subasta fueron conocidasprevi e por todos los participantes de la misma; (ii) todos los participantes conocían el funcionamiento de la-herramienta, pues como lo manifestaron los testigos y se evidencia en los videos que obran en el expediente,tuvieron dos extensas capacitaciones para tal fin; (iii) los participantes eran conscientes de que toda ofertainsertada en la herramienta debía ser firmada digitalmente, ya que era este mecanismo el que la dotaba de validezy de la condición de no repudio. En conclusión, toda oferta realizada dentro del marco del evento de subasta el día 20 de diciembre de 2019 fueválida, y por tanto, produjo todos los efectos jurídicos derivados de esa condición.

Para finalizar, respecto de la alegación de COMCEL sobre la imposibilidad de revocar la oferta, se deben hacerlas siguientes consideraciones: En primer lugar, es preciso hacer notar que el artículo 846 del Código de Comercio no resulta aplicable en el casoconcreto del evento de subasta objeto de la presente actuación, pues lo cierto es que las reglas relativas a lapresentación de la oferta y a los efectos de su retracto se rigen por una normativa propia, contenida en laResolución 3078 de 2019, la cual contiene las reglas especiales de este procedimiento administrativo y quedesarrolla los principios consagrados en las Leyes 1341 de 2009 y 1978 de 2019.

Ahora bien, sólo en gracia de discusión, si se entendiera que la oferta presentada por PARTNERS puede serasimilada al negocio jurídico unilateral al que se refiere el artículo 846 del Código de Comercio, debe hacerse notarque el entendimiento que COMCEL le da a esa norma resulta ciertamente contrario a su contenido integral. Enefecto, el artículo 846 prevé que “la propuesta será irrevocable”y que “una vez comunicada no podrá retractarseel proponente y la citada norma también señala, a continuación, que la revocación de la oferta se hace “so penade indemnización de los perjuicios que con su revocación cause al destinatario”, lo cual implica que es posible laretractación, pero con el efecto de que la oferta deje de producir efectos y, a la vez, que el oferente deba indemnizarlos perjuicios causado al destinatario, esto es, que “el proponente puede retractarse pagando la indemnización delcaso”. Para el caso concreto, conforme estaba claramente establecido en el artículo 10 de la Resolución 3078 de201, el retiro de la oferta implica el pago del valor de la garantía de seriedad, sin perjuicio de acudir ante lajurisdicción, en un momento posteriora reclamar mayores perjuicios, en caso de considerar que existen.

Con ello, queda claro que no resulta aceptable el argumento de la irrevocabilid