MINTRABAJO - Concepto 02EE2020410600000013315 Programa de Apoyo a Empleo Formal PAEF

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Señor

ASUNTO: Respuesta Radicado No. 02EE2020410600000013315

Apoyo a Empleo F ormal - Alternativas del Gobierno Nacional para Trabajadores durante la emergencia económica causada por covid-19

Cordial saludo:

En respuesta a su solicitud mediante la cual requiere concepto Jurídico respecto a “¿el Gobierno Nacional, que medidas ha adoptado para que los empleadores podamos continuar pagando sueldo y prestaciones a un trabajador que se ausenta de su lugar de trabajo por orden presidencial, por ello, les agradezco me informen los alcances de dicha orden presidencial, el Estado va asumir el pago de estos salarios y nos van a ex onerar del pago de APORTES al Régimen de Prima Media y aportes a salud y parafiscales? De dónde se van a conseguir los recursos para el pago de su reemplazo, a raíz de una medida Gubernamental, ¿que bien puede

Régimen de Prima Media y aportes a salud y parafiscales? De dónde se van a conseguir los recursos para el pago de su reemplazo, a raíz de una medida Gubernamental, ¿que bien puede ser extendida?". Esta oficina se permite informarle lo siguiente:

Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:

De Acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, “ Por el cual se modifican los objetivos y la Estructura del Ministerio de Trabajo y se integra el sector Administrativo de Trabajo “, esta Oficina Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimir controversias ni declarar derechos, pues, esto le compete a los Honorables Jueces de la República, es así, como los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador mas no de obligatorio cumplimiento, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, por mandato expreso del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la CorteSede Administrativa

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Página 2 de 16 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).

Frente al caso en concreto:

Sea lo primero en resaltar la obligación Constitucional de protección del Trabajo, establecida en el artículo 25, que consagra que en cualquiera de las modalidades el trabajo tiene protección del Estado y que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, disposición que la letra dice:

“Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.”

El artículo 53 de la Constitución en su parte pertinente est ablece principios tales como la estabilidad en el empleo y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, norma que a la letra dice en su parte pertinente:

en el empleo y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, norma que a la letra dice en su parte pertinente: “Artículo 53 El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre dere chos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborale s; g arantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.” Así las cosas, si bien la propia Constitución en el artículo 333, establece que la economía y la iniciativa privada son libres, también establece límites como el bien común, estableciendo que las empresas tienen una función social que implica obligaciones, resaltando la facultad de delimitar el alcance de dicha liberta económica, cuando as í lo exija el interés social, norma que en su parte pertinente a la letra dice:Sede Administrativa

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Página 3 de 16 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. (…) La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones . El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. (…) La ley delimitará el alcan ce de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” En reflejo de los principios Constitucionales, el Código Sustantivo del Trabajo, también prevé que el fin primordial de la normatividad laboral es lograr justicia en las relaciones entre empleadores y trabajadores, pero dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social, cuando a la letra dice en su artículo 1, relativo al objeto de la norma:

fin primordial de la normatividad laboral es lograr justicia en las relaciones entre empleadores y trabajadores, pero dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social, cuando a la letra dice en su artículo 1, relativo al objeto de la norma:

“Artículo 1o. OBJETO. La finalidad primordial de este Código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre {empleadores} y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social.” (resaltado fuera de texto)

El artículo 9 del C.S. del T., por su parte, establece la protección del Estado al trabajo, en la forma prevista en la Constitución y Las Leyes, norma que a la letra dice:

“Artículo 9o. PROTECCION AL TRABAJO. El trabajo goza de la protección del Estado, en la forma prevista en la Constitución Nacional y las leyes. Los funcionarios públicos están obligados a prestar a los trabajadores una debida y oportuna protección para la garantía y eficacia de sus derechos, de acuerdo con sus atribuciones.” ( resaltado fuera de texto)

En razón a lo anterior, consideramos importante señalar que con la expedición el Decreto 488 del 27 de Marzo de 2020 “Por el cual se dictan medidas de orden laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” a causa de la emergencia sanitaria ante el COVID-19., El Gobierno Nacional busca en materia laboral a través del El Ministerio de Trabajo tomar medidas y brindar alternativas, con el objetivo de proteger el empleo, y mitigar el impacto económico que pueda llegar a presentarse, en este sentido ha instado a los empleadores a usar otro tipo de mecanismos

alternativas, con el objetivo de proteger el empleo, y mitigar el impacto económico que pueda llegar a presentarse, en este sentido ha instado a los empleadores a usar otro tipo de mecanismos tales como el tr abajo en casa, los permisos remunerados, las jornadas flexibles, el teletrabajo y el otorgamiento de vacaciones acumuladas, anticipadas y colectivas. En así como en el artículo primero el citado Decreto se tiene por objeto:Sede Administrativa

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Página 4 de 16 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol “Artículo 1. Objeto. El presente Decreto tiene como objeto adoptar medidas en el ámbito laboral con el fin de promover la conservación del empleo y brindar alternativas a trabajadores y empleadores dentro de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada por el Gobierno nacional por medio del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, esta oficina haciendo uso de la función orientadora en materia de relaciones laborales, procederá a emitir el concepto conforme a la posición que tiene

Gobierno nacional por medio del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, esta oficina haciendo uso de la función orientadora en materia de relaciones laborales, procederá a emitir el concepto conforme a la posición que tiene este Ministerio respecto de los temas planteados en su consulta en los siguientes términos generales:

Con respecto a sus inquietudes, es necesario señalar que mediante Circular 21 del 17 de marzo de 2020, este Ministerio presentó unos lineamientos a los empleadores que tienen por objeto proteger el empleo y la actividad productiva, considerando que se trata de un fenómeno temporal y que el trabajo, conforme lo señala el artículo 25 constitucional “es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.”

Conforme lo anterior, esta Oficina se permite indicar los mecanismos existentes en las normas laborales que pueden ser recordados y expuestos a los trabajadores, los cuales están contenidos en la mencionada Circular:

1. Trabajo en Casa: Tratándose de una situación ocasional, temporal y excepcional, es posible que el empleador autorice el trabajo en casa, modalidad ocasional de trabajo que no exige el lleno de requisitos necesarios para optar por el teletrabajo, tal y como lo señala el numeral 4 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 que indica: “4. Una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual.” Para optar por esta modalidad, debe existir acuerdo entre el empleador y el trabajador.

en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual.” Para optar por esta modalidad, debe existir acuerdo entre el empleador y el trabajador.

De esta manera, el trabajo en casa, como situación ocasional, temporal y ex cepcional, no presenta los requerimientos necesarios para el teletrabajo, y se constituye como una alternativa viable y enmarcada en el ordenamiento legal, para el desarrollo de las actividades laborales en el marco de la actual emergencia sanitaria.

2. Teletrabajo: Por su parte, el teletrabajo se encuentra definido en el artículo 2 de la Ley 1221 de 2008 como “una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como sop orte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo.” Al teletrabajo, conforme lo señaladoSede Administrativa

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Página 5 de 16 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol en la norma en menc ión, no le serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno, sin que se puedan imponer tampoco, altas cargas de trabajo.

De igual manera, se debe tener en cuenta que el salario del teletrabajador no podrá ser inferior al que se pague por la misma labor, en la misma localidad y por igual rendimiento, al trabajador que preste sus servicios en el centro de trabajo.

La regulación operativa del teletrabajo se encuentra contenida en el Capítulo 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, que compiló allí el anterior Decreto 884 de 2012 y que especifica las condiciones laborales que rigen el teletrabajo en relación de dependencia, las relaciones entre empleadores y Teletrabajadores, las obligaciones para entidades públicas y privadas, las administradoras de riesgos laborales y la Red de Fomento para el Teletrabajo.

El teletrabajo, tal y como está concebido normativamente, tiene una serie de requerim ientos, tales como la visita previa al puesto de trabajo que tiene como objetivo, verificar las condiciones de trabajo, es decir, toda característica física, biológica, ergonómica o psicosocial que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos en la seguridad y salud del trabajador; igualmente, tanto empleador como trabajador deberán contar la Guía para la Prevención y Actuación en Situaciones de

significativa en la generación de riesgos en la seguridad y salud del trabajador; igualmente, tanto empleador como trabajador deberán contar la Guía para la Prevención y Actuación en Situaciones de Riesgo que deberá ser suministrada por la respectiva administradora de riesgos laborales; el trámite del formulario de afiliación y novedades adoptado mediante Resolución 3310 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social, entre otros.

3. Jornada laboral flexible: Como regla general se indica que la jornada laboral puede ser establecida por el empleador o fijarse con los límites establecidos por la ley, la cual señala un máximo de ocho (8) horas diarias y cuarenta y ocho (48) horas semanales, no obstante, el mencionado límite puede ser repartido de manera variable durante la respectiva s emana teniendo como mínimo cuatro (4) horas continuas y como máximo hasta diez (10) horas diarias sin lugar a recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6. a.m. a 9 p. m., lo anterior con base en lo dispuesto en el literal d del artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo (CST).

En las anteriores condiciones, el empleador tiene la facultad de reducir o ampliar la jornada laboral establecida dependiendo de las necesidades del servicio o necesidades especiales sin que este término sea contabilizado como horas extras.Sede Administrativa

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Página 6 de 16 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol De igual forma, el empleador puede optar por realizar turnos de trabajo con duración no superior a seis (6) horas diarias y treinta y seis (36) a la semana, los cuales se pueden realizar en cualquier horario o día de la semana, sin que esta situación genere recargo alguno (Literal c) artículo 161 CST).

Así las cosas, y dados los acontecimientos de salud pública señalados, los empleadores pueden modificar su jornada laboral con la intención de proteger a sus trabajadores acortando sus jornadas laborales o disponiendo de turnos sucesivos que eviten la aglomeración de los trabajadores en sus instalaciones, en una misma jornada o en los sistemas de transporte masivo.

4. Vacaciones anuales, anticipadas y colectivas: El trabajador tiene derecho a un descanso remunerado por haber prestado sus servicios durante un (1) año de servicio, consistente en quince (15) días háb iles consecutivos de vacaciones remuneradas, de conformidad con lo señalado en el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo.

remunerado por haber prestado sus servicios durante un (1) año de servicio, consistente en quince (15) días háb iles consecutivos de vacaciones remuneradas, de conformidad con lo señalado en el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo.

Asimismo, se pueden otorgar vacaciones a los trabajadores antes de causar el derecho, lo cual se conoce como vacaciones antic ipadas. De otra parte, los empleadores pueden fijar vacaciones colectivas de sus trabajadores, inclusive sin que ellos hayan cumplido el año de servicios, para lo cual se deben tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1. Las vacaciones deben ser remuneradas al trabajador con el salario que devengue al momento del disfrute.

2. El trabajador no podrá exigir que se le asigne un nuevo periodo de vacaciones luego de cumplir el año de trabajo.

En cuanto a las vacaciones colectivas, el empleador puede dar aviso de ellas, con el fin de contrarrestar bajas de producción o ingresos, como situaciones derivadas de la emergencia sanitaria o en caso que se ordenen medidas de aislamiento obligatorias por parte del Gobierno nacional, como estrategia de mitigación ante el COVID-19.

De acuerdo con lo anterior y debido a la situación actual aquí descrita, los trabajadores y empleadores pueden acordar el disfrute de vacaciones acumuladas o anticipadas para enfrentar adecuadamente la etapa de contingencia del COVID -19.

5. Permisos Remunerados - Salario sin prestación del servicio: En virtud de lo señalado en el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, le corresponde al empleador, conceder permisos en casos de grave calamidad doméstica, debidamente comprobada.Sede Administrativa

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artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, le corresponde al empleador, conceder permisos en casos de grave calamidad doméstica, debidamente comprobada.Sede Administrativa

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Página 7 de 16 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol 5.1 Salario sin prestación del servicio: Esta posibilidad se indica en el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual señala: “Durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del {empleador}.”

Conforme a la norma anterior, es posible que por disposición del empleador, de manera voluntaria y generosa determine la posibilidad de pagar el salario y de liberar al trabajador de la pr estación del servicio.

No obstante lo anterior, en relación a la terminación del contrato de trabajo, es de indicar que el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo contempla las causales para la terminación del contrato de trabajo. El mencionado artículo indica:

servicio.

No obstante lo anterior, en relación a la terminación del contrato de trabajo, es de indicar que el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo contempla las causales para la terminación del contrato de trabajo. El mencionado artículo indica:

“ARTICULO 61. TERMINACION DEL CONTRATO. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. El contrato de trabajo termina:

a). Por muerte del trabajador;

b). Por mutuo consentimiento;

c). Por expiración del plazo fijo pactado;

d). Por terminación de la obra o labor contratada;

e). Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento;

f). Por suspensión de actividades por parte del empleador durante más de ciento veinte (120) días;

g). Por sentencia ejecutoriada;

h). Por decisión unilateral en los casos de los artículos 7o., del Decreto-ley 2351 de 1965, y 6o. de esta ley;

i). Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas de la suspensión del contrato.

2. En los casos contemplados en los literales e) y f) de este artículo, el empleador deberá solicitar el correspondiente permiso al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social e informar por escrito a sus trabajadores de este hecho. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social resolverá lo relacionado con el permiso en un plazo de dos (2) meses. El cumplimiento injustificado deSede Administrativa

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Página 8 de 16 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol este término hará incurrir al funcionario responsable en causal de mala conducta sancionable con arreglo al régimen disciplinario vigente.” (Subrayado fuera de texto)

Lo anterior significa que en tales circunstancias el contrato se termina sin necesidad de que una de las partes haya incumplido, y por consiguiente, en general no se genera derecho al pa go de la indemnización, por cuanto la terminación obedece a una disposición legal.

En cuanto a la terminación por expiración del plazo fijo pactado, este aplica a los contratos a término fijo, que termina cuando vence el plazo estipulado. Sin embargo, se debe cumplir con ciertas formalidades, como es el requisito de la notificación por parte del empleador al trabajador que no se renovará el contrato de trabajo, dicha notificación se debe hacer con una anticipación no inferior a 30 días antes del vencimiento del contrato, de lo contrario se entenderá renovado por un periodo igual al inicialmente pactado, artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo.

renovará el contrato de trabajo, dicha notificación se debe hacer con una anticipación no inferior a 30 días antes del vencimiento del contrato, de lo contrario se entenderá renovado por un periodo igual al inicialmente pactado, artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por otro lado, respecto de la suspensión del contrato de trabajo, el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 4 de la Ley 50 de 1990, dispone:

“ARTÍCULO 51. Suspensión. El contrato de trabajase suspende:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución. (Subrayado fuera de texto).

2. Por la muerte o la inhabilitación del empleador, cuando éste sea una persona natural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y directa la suspensión temporal del trabajo.

3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por ra zones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores.

4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria.

5. Por ser llamado el trabajador a prestar el servicio militar. En este casó el empleador está obligado a conservar el puesto del trabajador hasta por (treinta (30) días) después de terminado el servicio. Dentro de este término el trabajador puede reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere conveniente, y

conservar el puesto del trabajador hasta por (treinta (30) días) después de terminado el servicio. Dentro de este término el trabajador puede reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere conveniente, y el empleador está obligado a admitirlo tan pronto como éste gestione su reincorporación.Sede Administrativa

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6. Por detención preventiva del trabajador o por arresto correccional que no exceda de — ocho (8) días por cuya causa no justifique la extinción del contrato.

7. Por huelga declarada en la forma prevista en la Ley”.

En cuanto a una de las causales de la suspensión del contrato de trabajo, el pasado 19 de marzo, este Ministerio expidió la Circular 22, mediante la cual recordó el llamado que hace la Organización Internacional del Trabajo a todos los gobiernos del mundo, para proteger a los trabajadores, estimular la economía y el empleo, y sostener los puestos de trabajo y los ingresos en la crisis por la que

Internacional del Trabajo a todos los gobiernos del mundo, para proteger a los trabajadores, estimular la economía y el empleo, y sostener los puestos de trabajo y los ingresos en la crisis por la que atraviesa el planeta con la pandemia del COVID-19. En este mismo documento, este Ministerio aclaró que la configuración o no de una fuerza mayor corresponde valorarla al Juez de la República, quien determinará o no su existencia, con base en la valoración de los hechos puestos a su consideración por las partes.

En relación a este tema, es importante recordar que por vía administrativa este Ministerio no valora si existe o no fuerza mayor o caso fortuito.

Conforme lo antes expuesto, resulta claro que no corresponde al Ministerio del Trabajo definir la existencia o no de la fuerza mayor, pues ello lleva consigo la valoración particular de las condiciones de la empresa o empleador, el desarrollo de su objeto social y el impacto del COVID-19, valoraciones que son de la órbita exclusiva de los jueces, en consonancia con lo señalado en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, no siendo competente el Ministerio para establecer la legalidad de las actuaciones del empleador con respecto a la terminación del contrato de trabajo, debido a las medidas expedidas por el Gobierno con el objetivo antes mencionado como el de proteger el empleo y ha dado alternativas a los empleadores para la protección del ingreso del trabajador.

Es importante tener presente, que el artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo, establece los efectos de la suspensión de los contratos de trabajo, el cual señala:

“ARTÍCULO 53. EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN.

Durante el periodo de las suspensiones del contrato de trabajo que consagra el artículo 51 se

efectos de la suspensión de los contratos de trabajo, el cual señala:

“ARTÍCULO 53. EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN.

Durante el periodo de las suspensiones del contrato de trabajo que consagra el artículo 51 se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el patrono la de pagar los salarios de esos lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo del patrono, además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que le correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores. Estos periodos de suspensión pueden descontarse por el patrono al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones.” (subrayado fuera de texto).Sede Administrativa

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