MINTRABAJO - Concepto 08SE2019120300000024121 APORTES SEGURIDAD SOCIAL INFERIOR AL SALARIO DEVENGADO

Con Trabajo Decente el futuro es de todos Sede Administrativa

Dirección: Carrera 14 No. 99-33

Pisos 6, 7, 10, 11, 12 y 13 Teléfonos PBX (57-1) 5186868 Atención Presencial Sede de Atención al Ciudadano Bogotá Carrera 7 No. 32-63 Puntos de atención Bogotá (57-1) 5186868 Opción 2 Línea nacional gratuita 018000 112518 Celular 120 www.mintrabajo.gov.co

Radicado No. 08SE2019120300000024121 20 de Junio de 2019

@mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol Bogotá D.C.,

Radicado No. 02EE2018410600000055331

ASUNTO: Aportes Seguridad Social inferior al salario devengado

Cordial saludo:

Le presentamos disculpas por la demora en la respuesta a su comunicación, pero dificultades de índole administrativo nos imposibilitaron atenderla de manera oportuna.

En respuesta a su solicitud mediante la cual requiere concepto Jurídico, esta oficina se permite informarle lo siguiente:

Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:

De Acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, “ Por el cual se modifican los objetivos y la Estructura del Ministerio de Trabajo y se integra el sector Administrativo de Trabajo “, esta Oficina Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimir controversias ni declarar derechos, pues, esto le compete a los Honorables Jueces de la República, es así, como los conceptos emitidos tendrán

Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimir controversias ni declarar derechos, pues, esto le compete a los Honorables Jueces de la República, es así, como los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador mas no de obligatorio cumplimiento, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, por mandato expreso del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas

están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).

Frente al caso en concreto:

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, esta oficina haciendo uso de la función orientadora en materia de relaciones laborales, procederá a emitir el concepto conforme a la posición que tiene esteSede Administrativa

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(57-1) 5186868 Atención Presencial Sede de Atención al Ciudadano Bogotá Carrera 7 No. 32-63 Puntos de atención Bogotá (57-1) 5186868 Opción 2 Línea nacional gratuita 018000 112518 Celular 120 www.mintrabajo.gov.co

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Página 2 de 4 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol Ministerio respecto el tema planteado en su consulta en los siguientes términos:

Los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión como obligación1 a cargo del empleador constituyen en sí, un carácter esencial de todo vínculo laboral, pues de ellos se deriva la prestación de los servicios de salud y el cumplimiento del tiempo requerido de cotización para recibir pensión. Por lo cual, el no pago de las cotizaciones de cada una de estas acreencias laborales, conllevan a la vulneración de derechos del trabajador.

La cotización al sistema de salud en el sector privado, al tenor del artículo 2.2.1.1.2.1 del decreto 780 de 2016, se calcula con base al salario mensual que el trabajador devengue, teniendo en cuenta todo lo que el trabajador recibe en dine ro o en especie como contraprestación directa del servicio 2. Previniendo que si el cálculo de las cotizaciones se realiza con un estimativo menor al salario real del trabajador, tendrá que el empleador, pagar el aporte restante, a perjuicio de las sanciones de carácter administrativo3

Previniendo que si el cálculo de las cotizaciones se realiza con un estimativo menor al salario real del trabajador, tendrá que el empleador, pagar el aporte restante, a perjuicio de las sanciones de carácter administrativo3

La omisión en el pago por dos periodos consecutivos de las cotizaciones al sistema de salud por parte del empleador puede conllevar a la suspensión de la prestación del servicio , caso en el cual, será el empleador en mora, quien asuma el pago de los servicios de salud que necesite el trabajador y su núcleo familiar, y pague las cotizaciones e intereses adeudados4.

En mismo sentido, las cotizaciones de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, como lo determina el art. 17 de la ley 100 de 1993 y el art. 2.2.2.1.10. del decreto 1833 de 2016, corresponde hacerlas al empleador, previo conocimiento del régimen de pensiones y administradora seleccionada por el trabajador. Por tanto, el pago no oportuno o inexacto de las cotizaciones al sistema general de pensiones, puede determinar la aplicación de sanciones por mora e inexactitud al empleador.

Por tant o, el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en salud y pensión debe realizarse, teniendo como base del cálculo, el salario real devengado por el trabajador; salvo, durante el goce de las licencias de maternidad o incapacidad por riesgo co mún, caso en el cual, se tendrá

1 La obligatoriedad de las cotizaciones al sistema general de pensiones está determinada por el artículo 17 de la ley 100 de 1993. 2 Según el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, la remuneración ordinaria, fija o variable no es solo

1 La obligatoriedad de las cotizaciones al sistema general de pensiones está determinada por el artículo 17 de la ley 100 de 1993. 2 Según el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, la remuneración ordinaria, fija o variable no es solo lo que constituye trabajo, sino además, todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación por los servicios personales desarrollados. 3 El Ministerio de Trabajo, de conformidad al art. 486 del CST, se encuentra facultado de imponer multas equivalentes al monto de 1 a 5.000 veces el salario mínimo legal mensual vigente, cuando actúa como policía en la vigilancia y control del cumplimiento de las normas del código sustantiva del trabajo. Debe tenerse en cuenta las sanciones proferidas por la Unidad de Gestión pensional y parafiscalUGPP. 4 Al respecto observar el artículo 2.1.9.1. del decreto 780 de 2016Sede Administrativa

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Página 3 de 4 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol como ingreso base de cotización el valor de la licencia de maternidad o la incapacidad5, según sea el

Página 3 de 4 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol como ingreso base de cotización el valor de la licencia de maternidad o la incapacidad5, según sea el caso. Por su parte, las cotizaciones en periodo de vacaciones o permisos remunerados , se realizará sobre el último salario base de cotización devengado antes del disfrute de estas; causadas si, en su totalidad.

Ahora bien, cuando la liquidación de las cotizaciones se realiza por un valor menor al real, se configura la inexactitud en el pago de aportes, que es la diferencia existente entre el valor declarado y pagado en la autoliquidación de aportes frente a los aportes que efectivamente el aportante estaba obligado a declarar y pagar, según lo ordenado por la ley 6 . razón por la cual, será la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales7, la encargada de adelantar el procedimiento sancionatorio administrativo al empleador inexacto.

En razón de todo lo antes expuesto, la cotización de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión por parte del empleador deberá hacerse de conformidad con lo señalado en la normativa, a perjuicio de ser sancionado administrativamente en caso de actuar de mala fe y sin apego estricto de las disposiciones normativas precedentes.

Si considera se está presentando infracciones a la normatividad laboral, puede acudir ante el Inspector de Trabajo, para que este Ministerio, probadas las mismas, imponga las sanciones administrativas correspondientes. Asimismo, ante el inspector del trabajo, a través del diálogo social, el trabajador y

de Trabajo, para que este Ministerio, probadas las mismas, imponga las sanciones administrativas correspondientes. Asimismo, ante el inspector del trabajo, a través del diálogo social, el trabajador y el empleador pueden conciliar el conflicto laboral. Si estima que sus derechos o los de un tercero, de carácter laboral, están siendo vulnerados, puede exponer la situación presentada ante la jurisdicción laboral, por ser el Juez del Trabajo el único f uncionario competente para declarar derechos y definir situaciones jurídicas laborales, previo el trámite de un proceso laboral.

Para mayor información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.

5 El artículo 70 del decreto 806 de 1998, compilado en el artículo 3.2.5.1. del decreto 780 de 2016, determina el ingreso base de cotización en las circunstancias de licencia de maternidad, incapacidad por riesgo común, vacaciones y permisos remunerados. 6 Los Conceptos aplicados en este caso, se encuentran en el artículo 1| del decreto 3033 de 2013, compilado por el artículo 2.12.1.1. del decreto 1068 de 2016. 7 Esta Unidad llevará la acción preferente de determinación y cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social, en los casos de omisión, inexactitud y mora. Al respecto ver el artículo 2.12.1.2 del decreto 1068 de 2015.Sede Administrativa

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Página 4 de 4 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el Artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

(ORIGINAL FIRMADO)

DIEGO ANDRÉS ADAMES PRADA

Coordinador Grupo Interno de Trabajo de Atención a Consultas en Materia Laboral Oficina Asesora Jurídica

Elaboró: A. Truque

Revisó/Aprobó: D. Adames