MINTRABAJO - Concepto 11EE2019120000000047024 Autorizaciòn desvinculaciòn trabajador oficial por plazo presuntivo no es suficiente causal

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Bogotá D. C.,

Al responder por favor citar este número de radicado

Asunto: Aspectos de la autorización de desvinculación de trabajador oficial en condición de discapacidad ante el vencimiento del plazo presuntivo - Justas causas de terminación unilateral del contrato de Trabajadores Oficiales

Radicado: 11EE2019120000000047024

Respetado Doctor , reciba un cordial saludo,

El Ministerio del Trabajo, por conducto de su Oficina Asesora Jurídica, Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral, procede a dar respuesta a la petición de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 12° del artículo 8° del Decreto 4108 de 2011.

En respuesta a su solicitud mediante la cual requiere concepto jurídico referente a la viabilidad en la aplicación de la terminación de contrato de trabajo por vencimiento del término presuntivo y de justas

En respuesta a su solicitud mediante la cual requiere concepto jurídico referente a la viabilidad en la aplicación de la terminación de contrato de trabajo por vencimiento del término presuntivo y de justas causas de terminación unilateral de contratos de trabajadores oficiales, esta Oficina Asesora Jurídica se permite atender sus interrogantes, no sin antes señalar, que de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, esta cartera ministerial sólo tiene competencia para emitir conceptos orientadores en forma ge neral y abstracta, los cuales no son de obligatorio cumplimiento, de conformidad con lo consagrado en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1° de la ley 1755 de 2015. Entretanto que la interpretación de las normas y el reconocimiento de derechos hacen parte de una serie de facultades que ostentan los jueces de la República.

En atención a su consulta, el concepto tendrá por orden metodológico desarrollar lo referente al alcance del vencimiento del plazo o término presuntivo como modo de terminación del contrato; seguido a ello, se dilucidará sobre las justas causas de terminación unilateral del contrato, la estabilidad laboral reforzada de personas en condición de discapacidad o debilidad manifiesta por razones de salud y, se establecerá la diferenciación en la aplicabilidad de los efectos jurídicos de los anteriores.Sede Administrativa

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@mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol Sea lo primero en señalar, que el régimen laboral individual de los trabajadores oficiales es competencia del Departamento Administrativo de la Función Pública; pero debido a que el petitum de la consulta refiere a personas en condición de discapacidad, se hace necesario hacer mención del régimen laboral mencionado, por tanto, este Ministerio aboga conocimiento y se dispone a emitir concepto jurídico, bajo las siguientes consideraciones:

La determinación del término de duración del contrato de trabajo de los trabajadores oficiales, tal como lo signa el artículo 37 del Decreto reglamentario 2127 de 1945, incorporado en el artículo 2.2.30.6.1. del Decreto 1083 de 2015, comprende cuatro modalidades contractuales 1 que viran en rededor del cumplimiento de un p lazo o de la ejecución eventual de una labor. Resaltándose entre tanto, la celebración del contrato de trabajo por tiempo indefinido; puesto de él deriva, la determinación del plazo presuntivo2, señalado en el artículo 2.2.30.6.4. ibidem, que a letra indica:

celebración del contrato de trabajo por tiempo indefinido; puesto de él deriva, la determinación del plazo presuntivo2, señalado en el artículo 2.2.30.6.4. ibidem, que a letra indica:

“ARTÍCULO 2.2.30.6.4 Contrato indefinido. El contrato celebrado por tiempo indefinido o sin fijación de término alguno, se entenderá pactado por seis meses , a menos que se trate de contrato de aprendizaje o a prueba, cuya duración se rige por normas especiales.”

El texto preinserto desarrolla la presunción legal del artículo 2° de la Ley 64 de 1946, que delimita en sí, la acepción gramatical que se tiene del vocablo “indefinido”, puesto que asumir el sentido natural del mismo, contrapone la id ea de continuidad de las relaciones laborales 3 e imposibilita a la administración la terminación del contrato.

En dicho sentido, los altos tribunales de administración de justicia, en sendos pronunciamientos han referido sobre el plazo presuntivo en los contratos de trabajo a término indefinido, que “la terminación del contrato por expiración del plazo presuntivo de seis meses no genera por si sola una vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores” 4, toda vez que este “es el imperio de la ley en favor del Estado cuando funge como empleador y por ende de la sociedad sobre la voluntad de las partes”5 por cuanto la legalidad de la causal de terminación del contrato por expiración del plazo

1 Entiéndase la celebración de contrato de trabajo a tiempo determinado, por tiempo indefinido, por el tiempo que dure la obra o labor determinada o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.

1 Entiéndase la celebración de contrato de trabajo a tiempo determinado, por tiempo indefinido, por el tiempo que dure la obra o labor determinada o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio. 2 El artículo 2° de la Ley 64 de 1946, modifi có el artículo 8° de la Ley 6 de 1946, reduciendo el término de duración del contrato de trabajo a término fijo de cinco a dos años y estatuye además, el termino presuntivo de seis meses, para los contratos de trabajo a tiempo indefinido. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-824 de 2014. M P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-356 de 2017. M P. Jorge Iván Palacio Palacio. 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral; Sentencia SL 23957 del 21 de febrero de 2005; M P. Gustavo José Gnecco Mendoza. Posición reiterada en sentencias SL 24607 del 30 de junio de 2005; SL 31490 del 28 de mayo de 2008; SL 32558 del 30 del 30 de septiembre de 2008; SL 34584 del 24 de marzo de 2010; SL 39479 del 2 de mayo de 2012; y SL 39773 del 12 de febrero de 2014.Sede Administrativa

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@mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol presuntivo comprende el ejercicio facultativo del estado de establecer un régimen especial para los trabajadores oficiales6; sin que el mismo controvierta los principios de igualdad frente a regímenes laborales de distinta naturaleza.

Luego entonces, como lo reitera la Corte Suprema de Justicia 7, el plazo presuntivo se encuentra plenamente vigente para los trabajadores oficiales, en virtud de la exequibilidad8 de la disposición legal contentiva del mismo. Así que la expiración del plazo presuntivo adquiere la connotación de causal objetiva de terminación del contrato de trabajo, tal como se dicta en el numeral 1°, artículo 2.2.30.6.11 del Decreto 1083 de 2015, salvo para los trabajadores oficiales con fuero de estabilidad reforzada.

Por su parte, los artículos 2.2.30.6.12 y 2.2.30.6.13 ibidem, refiere n sobre las justas causas de terminación unilateral del contrato de trabajo, sin necesidad del previo aviso o mediando este, respectivamente. siendo cada una de las justas causas, las que los artículos precedentes señalan de forma taxativa; no pudiendo ale gar causal alguna, distinta a las formuladas. Es por ello, que se

respectivamente. siendo cada una de las justas causas, las que los artículos precedentes señalan de forma taxativa; no pudiendo ale gar causal alguna, distinta a las formuladas. Es por ello, que se entienda que las justas causas de despido son facultades tanto del empleador como del trabajador de poder terminar unilateralmente el contrato de trabajo, como resultado de conductas que afe cten la relación laboral, el carácter comportamental y las obligaciones propias de cada una de las partes. En procura siempre, de que la terminación unilateral del contrato de trabajo (de parte del empleador) se desarrolle en marco del respeto a las garan tías constitucionales del debido proceso, el derecho de defensa y contradicción; evitando con ello, el uso arbitrario de la facultad que le asiste al empleador, frente a sus subordinados.

Ahora bien, frente al asunto planteado, debe preverse la diferenciación existente entre las formas y modos de terminación del contrato de trabajo y las justas causas de terminación unilateral del contrato, puesto como se señaló líneas atrás, el Decreto 1083 de 2015 establece taxativamente las justas causas de terminación del contrato y las causales objetivas por las que el contrato de trabajo termina. De tal manera, que el empleador no puede invocar causal alguna, que no haya sido establecida como tal.

Conforme lo anterior, se colige que el vencimiento o expiración del plazo presuntivo es una forma o modalidad de terminación del contrato de trabajo, más no una justa causa de terminación unilateral

6 Mediante sentencia (0066 -07) del 04 de agosto de 2010, el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, resolvió estarse resuelto a la sentencia del 13 de septiembre de 2007 de la sección segunda del Consejo de

6 Mediante sentencia (0066 -07) del 04 de agosto de 2010, el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, resolvió estarse resuelto a la sentencia del 13 de septiembre de 2007 de la sección segunda del Consejo de Estado, negando las pretensiones anulatorias del literal a9 del artículo 47 del Decreto 2127 de 1945. 7 Sentencia SL 2717 del 11 de Agosto de 2018; Sala de Casación Laboral. M P. Rigoberto Echeverri Bueno. 8 La Corte Constitucional mediante sentencia C -003 de 1998, declaró la exequibilidad de la parte contentiva del término presuntivo de seis meses del artículo 2° de la Ley 64 de 1946.Sede Administrativa

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@mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol del contrato, así como lo afirma la Corte suprema de justicia en sentencia9 SL 63914 del 13 de agosto de 2019:

“ (…) frente al reparo de que la terminación del contrato de trabajo entre el demandante y el municipio,

@MintrabajoCol del contrato, así como lo afirma la Corte suprema de justicia en sentencia9 SL 63914 del 13 de agosto de 2019:

“ (…) frente al reparo de que la terminación del contrato de trabajo entre el demandante y el municipio, obedeció a una causal legal de terminación, y no, a una justa causa, se tiene que, de todos modos, no le asistiría la razón al censor, pues en relación con la forma de finalización del contrato de trabajo, el juez de segundo grado consideró que, al fundarse en la expiración del plazo pactado, este hecho no constituye una decisión unilateral sin justa causa del Municipio Belén de Umbría, sino que configura un modo legal de terminación del nexo laboral; argumentación que resulta acertada, por cuanto la decisión de no prorrogar el vínculo laboral ante el vencimiento de dicho plazo a que hace referencia el artículo 47 del Decreto 2127 de 1945, corresponde a una forma o de modo de finalizar el vínculo, ajena al despido justo o injusto, que es otra de las modalidades de terminación.”

En continuo del anterior pronunciamiento, esa misma corporación en sentencia10 72036 de 2019 concluyó que lo consagrado en el literal a) del Decreto 2127 de 1945 es totalmente diferente de la decisión unilateral del empleador sin justa causa a que hace referencia el literal g), de la misma disposición.

Ahora bien, debido a la importancia que comporta el régimen laboral especial del trabajador oficial, debe tenerse presente que el régimen laboral colombiano indistintamente del tipo de trabajador, adopta un sistema de estabilidad laboral reforzada11 para trabajadores en situación de discapacidad;

debe tenerse presente que el régimen laboral colombiano indistintamente del tipo de trabajador, adopta un sistema de estabilidad laboral reforzada11 para trabajadores en situación de discapacidad; consistente en proteger a la persona en esta condición, de ser despedido en razón de la discapacidad, tal como lo dispone el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. En ese sentido, la norma precedente no consagra una prohibición a la terminación del contrato de la persona en condición de discapacidad como tal, sino que sanciona que la desvinculación sea producto de un acto discriminatorio.

En lo que respecta al inciso segundo del artículo 26 ibidem, referente a la terminación del contrato de trabajo de una persona a causa de su discapacidad, sin contar con la autorización de la oficina de trabajo; la Corte Constitucional en amplio juicio de constitucionalidad, declaró la exequibilidad condicionada12 de la misma, al encontrar constitucionalmente cuestionable la insuficiencia para garantizar la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad. Por lo cual, la desvinculación o terminación del contrato de trabajo de persona por razón de su condición de

9 Corte Suprema de Justicia; sentencia 3164 -2019, Sala de Casación Laboral. M P. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. 10 Corte Suprema de Justicia; sentencia 3493 -2019, Sala de Casación Laboral. M P. Jimena Isabel Riveros Salamanca. 11 Frente al desarrollo de este instituto jurídico en materia laboral consultar entre tantas, las sentencias SU-049 de 2017; SU-040 de 2018 y la T-041 de 2019. 12 Corte Constitucional. Sentencia C-531 de 2000; M P. Álvaro Tafur Galvis.Sede Administrativa

de 2017; SU-040 de 2018 y la T-041 de 2019. 12 Corte Constitucional. Sentencia C-531 de 2000; M P. Álvaro Tafur Galvis.Sede Administrativa

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@mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol discapacidad, sin la previa la autorización de la oficina del trabajo, no produce efectos jurídicos. Así, que el empleador que transgreda la obligación de solicitar la autorización al Oficina de Trabajo del lugar, “deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.” 13

Por su lado, la Corte Suprema de Justicia en reciente pronunciamiento sobre la libertad del empleador de terminar unilateralmente el contrato de trabajo de una persona en condición de discapacidad, sin contar con la debida autorización del inspector de trabajo, señaló:

“(…)la protección contenida en la disposición analizada, constituye un límite a la libertad de los empleadores, impidiéndoles desvincular unilateralmente al trabajador en condición de

contar con la debida autorización del inspector de trabajo, señaló:

“(…)la protección contenida en la disposición analizada, constituye un límite a la libertad de los empleadores, impidiéndoles desvincular unilateralmente al trabajador en condición de discapacidad, sin la verificación objetiva que su condición sea «incompatible e insuperable» para la continuidad de su labor, en correspondencia a los fines constitucionales y sin que en momento alguno la estabilidad laboral reforzada se constituya en un derecho a permanecer a perpetuidad en el empleo, sino la garantía de seguir en él hasta tanto exista una causa objetiva que conduzca a su retiro.” 14

A su vez, esta misma corporación en sentencia SL 1360-201815, sentó un cambio en el criterio sostenido en las sentencias 36115 del 16 de marzo de 2010 y 35794 del 10 de agosto de 2010, en la que se desconocía la presunción legal o de derecho, de que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 permitía “deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso”16 adoptando como nuevo criterio “que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada.”17

Bajo ese mismo orden, el Ministerio de Trabajo a través de la Circular 0049 del 1 de agosto de 2019, dicto el lineamiento institucional referente a los criterios para autorizar la terminación de la relación laboral de trabajadores que se encuentren en condición de discapacidad o de debilidad manifiesta por razones de salud. señalando entretanto, los aspectos para tener en cuenta por el inspector de

laboral de trabajadores que se encuentren en condición de discapacidad o de debilidad manifiesta por razones de salud. señalando entretanto, los aspectos para tener en cuenta por el inspector de

13 Ibidem. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia SL 3191-2019 Rad. 63541 del 30 de julio de

2019. M P. Santander Rafael Brito Cuadrado. La presente Sentencia reitera la posición del alto tribu nal, se la sentencia SL6850-2016. 15 Corte Suprema de Justicia; Sala de Casación Laboral. Sentencia SL1360-2018 Rad. 53394 del 11 de abril de

2018. M P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. 16 Corte Suprema de Justicia; Sala de Casación Laboral. Sentencia SL2146-2018 Rad. 59771 del 13 de junio de

2018. M P. Martín Emilio Beltrán Quintero.

17 Op. Cit.Sede Administrativa

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@mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol trabajo para autorizar o negar la terminación del vínculo laboral de los sujetos de especial protección constitucional.

La Circular prevé los criterios para autorizar la terminación del contrato de trabajo de la persona en condición de discapacidad cuando se solicita por justa causa, por causal objetiva y cuando la discapacidad o situación de salud del trabajador es incompatible e insuperable con el cargo que desempeña. Disponiendo que cuando el empleador solicita la terminación del vínculo por justa causa de despido, no importando si la situación de debilidad manifiesta por razones de salud es previa o sobreviniente a la relación laboral, o si es de origen común o profesional, deberá haber garantizado efectivamente el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción.

Cuando las razones de la solicitud de terminación del contrato se deban a una causal objetiva, sin importar que el trabajador sea del sector público o privado; el empleador deberá adjuntar a la solicitud de desvinculación del trabajador, el soporte documental que permita establecer con claridad la existencia o no de la causal objetiva. Si la causal objetiva invocada se tratase de la expiración del plazo y si el trabajador adquirió la discapacidad o la debilidad manifiesta por razones de salud, durante la vigencia de la relación laboral, el empleador deberá acreditar que se ha realizado el proceso de rehabilitación, o en perjuicio de no hacerlo, la solicitud se tramitará por el procedimiento que se refiere

la vigencia de la relación laboral, el empleador deberá acreditar que se ha realizado el proceso de rehabilitación, o en perjuicio de no hacerlo, la solicitud se tramitará por el procedimiento que se refiere enseguida.

De tratarse de una solicitud de terminación de contrato de trabajo que sustenta que la situación de discapacidad o la situación de salud del trabajador es incompatible e insuperable con el cargo que desempeña, el empleador tendrá que haber concretado una serie de deberes, que permitan auscultar que efectivamente se agotaron las etapas de rehabilitación, reintegro, readaptación y/o reubicación laboral, puesto que de no hacerlo, la solicitud podría ser denegada.

En vista de los criterios establecidos por el Ministerio de Trabajo y en obediencia a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, la eventual terminación del contrato de trabajo de una persona en situación de discapacidad o debilidad manifiesta por razones de salud, deberá contar con la autorización del Inspector de Trabajo, quien a su vez verificará y constatará “si la solicitud de autorización de despido se encuentra soportada y ajustada a los supuestos normativos, más no calificará o declarará derechos.” 18

En efecto de lo antes escrito, es pertinente indicar que la expiración del plazo presuntivo como causal objetiva de terminación del contrato de trabajo requiere del cumplimiento de los criterios dictados en la circular 0049 de 2019, cuando la persona a quien se quiera desvincular sea un trabajador oficial en condición de discapacidad o en debilidad manifiesta por razones de salud. Así que,

18 Ministerio de Trabajo; Circular 0049 de 2019.Sede Administrativa

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condición de discapacidad o en debilidad manifiesta por razones de salud. Así que,

18 Ministerio de Trabajo; Circular 0049 de 2019.Sede Administrativa

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@mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol independientemente de las razones por las que se solicite la desvinculación del trabajador oficial con fuero de estabilidad laboral reforzada, se tendrá que respetar las garantías constitucionales del debido proceso, derecho de defensa y de contradicción; por lo que cualquier desvinculación que desconozca los preceptos constitucionales y legales propios del régimen laboral de los trabajadores oficiales se asumirá como ineficaz; teniendo que el empleador además del pago de la indemnización de perjuicios, tendría que reintegrar a las labores a quien haya sido desvinculado.

Es importante precisar, que indistintamente de las causas que originan la solicitud de terminación del contrato de trabajo o desvinculación del trabajador oficial, el Ministerio de Trabajo sólo puede pronunciarse respecto de quienes se encuentran en condición de discapacidad o de debilidad

Es importante precisar, que indistintamente de las causas que originan la solicitud de terminación del contrato de trabajo o desvinculación del trabajador oficial, el Ministerio de Trabajo sólo puede pronunciarse respecto de quienes se encuentran en condición de discapacidad o de debilidad manifiesta por razones de salud; así que en correspondencia a ello, frente a los tres últimos cuestionamientos de su consulta, hemos de manifestar que toda solicitud de despido de trabajador oficial en condición de discapacidad por justas causas, deberá ser acreditada con los soportes documentales donde se pueda verificar que la causal invocada hace parte de las señaladas en los artículos 2.2.30.6.12 y 2.2.30.6.13 del Decreto 1083 de 2015, como también el cumplimiento de las garantías constitucionales del debido proceso, derecho a la defensa y contradicción.

En ese orden de ideas, el vencimiento del plazo presuntivo como causal objetiva de terminación del contrato no es razón suficiente para desvincular al trabajador oficial en condición de discapacidad, por lo que toda solicitud de despido de este, tendrá que ir acompañada de una justa causal. Siguiendo siempre el procedimiento administrativo que permita al coligado en el asunto, poder tomar las medidas necesarias para contrarrestar los efectos de la conducta que conlleva por parte del empleador a solicitar la autorización de despido, justa causal que en caso de controversia en su existencia será de competencia de la jurisdicción pertinente.

No obstante lo anterior, si la conducta desplegada por el trabajador en condición de discapacidad no se configura como justa causal de terminación unilateral del contrato, el empleador en ejercicio de su poder subordinante podrá aplicar las medidas correctivas pertinentes, en el marco del régimen

se configura como justa causal de terminación unilateral del contrato, el empleador en ejercicio de su poder subordinante podrá aplicar las medidas correctivas pertinentes, en el marco del régimen disciplinario del servidor público19. Así, la gradualidad de la conducta pueda ser determina como justa causal o como una actuación leve, objeto de medidas disciplinarias correctivas.

Ahora bien, debido a la naturaleza de los trabajadores oficiales, se exhorta a la entidad consultante, acudir ante el Departamento administrativo de la Función Pública, para que sean ellos quienes se encarguen de resolver las dudas referentes a los aspectos puntuales del régimen laboral individual de trabajadores oficiales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 de la ley 909 de 2004 y art. 16 del decreto 430 de 2016, puesto que aspectos como la acreditación de hechos de insatisfacción, no

19 En este aparte cabe destacar que los trabajadores oficiales son servidores públicos, y por tanto están sometidos al régimen del código único disciplinario, ley 1952 de 2019.Sede Administrativa

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@mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol cumplimiento de las funciones, llamado de atención, malos tratos, actos de indisciplina, etc., tendrán que ser valorados racionalmente al grado de gravedad de la conducta, es decir, prestar observancia si las conductas del trabajador se adecuan a las justas causales de terminación del contrato o, si estas, simplemente dan pie a medidas correctivas de parte del empleador, cuestiones que pertenecen al régimen laboral individual de competencia de la entidad en mención.

Para más información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.

Cordialmente,

(ORIGINAL FIRMADO)

ADRIANA CALVACHI ARCINIEGAS Coordinadora (T) Grupo Interno de Trabajo de Atención a Consultas en Materia Laboral Oficina Asesora Jurídica

Elaboró: A. Truque

Revisó/Aprobó: Adriana C.