MINTRABAJO - Concepto 11EE2019120300000041801 Circular 049 Autorizaciòn Desvinculaciòn

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Asunto: Radicado No. 11EE2019120300000041801

Circular 049 de 2019 – Autorización del Ministerio del Trabajo para desvinculación de Trabajador o Funcionario aforado por vulnerabilidad El Ministerio del Trabajo, a través de su Oficina Asesora Jurídica, Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral, habiendo recibido la comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual Usted se refiere a una consulta sobre la Circular 049 de 2019, se permite de manera atenta, atender sus interrogantes, mediante las siguientes consideraciones generales: Inicialmente, se observa oportuno señalar que de acuerdo con la naturaleza y funciones asignadas en el Decreto 4108 de 2011 a la Oficina Asesora Jurídica de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta debido a que sus funcionarios no están facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias. Con respecto a sus inquietudes cabe manifestar que la Circular 049 de 2019, fue emitida por el

Ministerio del Trabajo, como un instructivo interno para los Funcionarios de instancia del Ministerio, con el fin de que tengan una directriz precisa de la manera cómo ha de llevarse a cabo el trámite de las solicitudes de autorización de desvinculación de un trabajador aforado por vulnerabilidad debido a condiciones de salud, la misma que fue emitida bajo los parámetros que respecto al tema, ha desarrollado la jurisprudencia del Corte Constitucional, en sus distintos lineamientos, sin que el Inspector de Trabajo, ni los funcionarios de instancia, puedan adentrarse a la órbita de la competencia del Juez. Los funcionarios que se encuentran vulnerables debido a condiciones de salud, gozan de fuero de estabilidad laboral, lo que se traduce en la necesidad del empleador de requerir autorización del Ministerio del Trabajo, para desvincular al funcionario a su servicio, debido al fuero Constitucional del que goza, que protege esencialmente el Derecho Fundamental al Trabajo, comprobando ante el Inspector de Trabajo, que es la Autoridad administrativa, que la razón de la solicitud de autorización, es que el estado de salud del funcionario, en la que quedó con posterioridad a la ocurrencia de la contingencia, sea de origen laboral o de origen común, impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares, sin que dicha facultad sea absoluta, pues tiene los límites que la competencia le señala establecidos en el Decreto 4108 de 2011 Por el cual seSede Administrativa

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Teléfonos PBX (57-1) 5186868 Atención Presencial Sede de Atención al Ciudadano Bogotá Carrera 7 No. 32-63 Puntos de atención Bogotá (57-1) 5186868 Opción 2 Línea nacional gratuita 018000 112518 Celular 120 www.mintrabajo.gov.co Con Trabajo Decente el futuro es de todos 2 de 17 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol modifican los objetivos y la estructura del Ministerio del Trabajo y se integra el Sector Administrativo del Trabajo y en la Resolución No 2143 de 2014, Por la cual se asignan competencias a las Direcciones Territoriales y Oficinas Especiales e Inspecciones de Trabajo, estándole proscrita la declaración de derechos individuales o la definición de controversias laborales, propia de los Jueces de la República, quienes tienen esta facultad en forma exclusiva y excluyente, vedada para el Inspector del Trabajo y los Funcionarios de instancia. En efecto, el fuero de estabilidad laboral, es una protección que tienen los funcionarios, para evitar los abusos de su Entidad empleadora, con la que se impide o se frena la desvinculación abusiva es decir, el despido del funcionario que se encuentre en situaciones tales como el estado de vulnerabilidad debido a condiciones de salud, por contingencia sea de origen común o de origen laboral; entre otras, para la defensa del Derecho Fundamental al Trabajo de estas personas, preconizado en la Constitución Nacional, Norma de Normas, que a la letra dice: “Artículo 25 - El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de

la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y Justas”. La Ley 361 de 1997 Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones, norma reflejo de la disposición Constitucional antes aludida, prevé la no discriminación laboral de las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad por cuestiones de salud, cuando a la letra dice: “Artículo 26 – No discriminación a persona en situación de discapacidadEn ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.Sede Administrativa

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Atención Presencial Sede de Atención al Ciudadano Bogotá Carrera 7 No. 32-63 Puntos de atención Bogotá (57-1) 5186868 Opción 2 Línea nacional gratuita 018000 112518 Celular 120 www.mintrabajo.gov.co Con Trabajo Decente el futuro es de todos 3 de 17 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol Por ello, la Ley 361 de 1997, prevé en su ordenamiento, que el Estado garantiza la no discriminación de la persona por su vulnerabilidad, en atención a lo normado por los artículos 2 de la norma en mención, que a la letra dice: “Artículo 2o. El Estado garantizará y velará por que en su ordenamiento jurídico no prevalezca discriminación sobre habitante alguno en su territorio, por circunstancias personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales.” (resaltado fuera de texto) Sin embargo, la Ley 361 de 1997, autoriza a desvinculación con permiso de la Autoridad administrativa, para el caso el Ministerio del Trabajo, situación en la cual, para efectos de verificar la competencia del Inspector de Trabajo, para el efecto, se deben armonizar tanto las disposiciones Constitucionales, como lo normado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, como la interpretación que dichas normas ha dado la Corte Constitucional, como intèrprete autorizada de las normas que regulan la materia, así como también las normas de competencia de los funcionarios, dada por el Decreto 4108 de 2011 y la resolución 2143 de 2014, disposiciones en las cuales claramente se

establece la competencia para autorizar la desvinculaciòn tanto de trabajadores, entre quienes están los del sector privado y los oficiales, así como también la de los funcionarios, pues las normas no hacen excepción alguna al respecto. En efecto, la Corte Constitucional, ha desarrollado la premisa de protección al aforado, en sus diversas Providencias, sin embargo, se destaca aquella en la que la Alta Corporación, desarrolla el tema relativo a la estabilidad ocupacional reforzada, resaltando el derecho que le asiste a quienes se encuentran en una situación de vulnerabilidad por cuestiones de salud, de gozar del fuero de estabilidad laboral u ocupacional reforzada, reiterando la necesidad de solicitar la autorización del Inspector de Trabajo, en los casos en los que estado de salud del funcionario, impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares, habiendo también establecido la necesidad del empleador de solicitar dicha autorización, cuando el funcionario se encuentra inmerso en causal objetiva o justa causal de despido, de acuerdo al régimen laboral individual que lo cobija. La Alta Corporación, manifestó en uno de sus apartes mas relevantes, “DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA-No se circunscribe a quienes han sido calificados con pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda La jurisprudencia constitucional ha amparado el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada de quienes han sido desvinculados sin autorización de la oficina del Trabajo, aun cuando no presenten una situación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, ni cuenten con

certificación que acredite el porcentaje en que han perdido su fuerza laboral, si se evidencia unaSede Administrativa

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el empleo, a menos que exista una causa de desvinculación no relacionada con la situación de discapacidad y (iii) que la autoridad competente autorice el despido, previa verificación de la causa que amerite la desvinculación. De lo contrario, el despido será ineficaz y el trabajador será acreedor de la indemnización fijada por la ley, más el pago de los salarios dejados de devengar.” ( resaltado fuera de texto) 2 La Alta Corporación, reitera la necesidad del empleador de solicitar permiso ante la Autoridad Administrativa del Ministeiro de Trabajo, para desvincular a un funcionario aforado, cuando se encuentra inmerso en una causal objetiva de terminación de la relación laboral. Al respecto dice la Alta Corporación en Sentencia “ (…) El derecho a la estabilidad laboral reforzada de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta por limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales. Reiteración de jurisprudencia

10. El derecho a la estabilidad en el empleo consagrado en el artículo 53 de la Constitución, constituye un principio que rige todas las relaciones laborales; dicho mandato se manifiesta en “la conservación del cargo por parte del empleado, sin perjuicio de que el empleador pueda dar por terminada la relación laboral al verificar que se ha configurado alguna de las causales contempladas en la ley como justa”…” (resaltado fuera de texto) 3

La Corte Constitucional, en la Sentencia antes mencionada, reitera la obligación del empleador de

solicitar permiso del Ministerio de Trabajo, para la desvinculación del funcionario inmerso en causal 1 Sentencia SU 049 de 2017, Referencia expediente T-4632398, Magistrada Ponente, Doctora María Victoria Calle Correa 2 Sentencia T-305/18, Referencia: Expedientes T-6.576.336, T-6.577.725, T-6.587.506, T-6.588.343 y T-6.603.198, Magistrada Ponente, Doctora Cristina Pardo Schlesinger 3 Sentencia T-041/19, Referencia Expediente T-6.951.249, Magistrado Ponente, Doctor José Fernando Reyes CuartasSede Administrativa

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de esta circunstancia, y (iii) la desvinculación sin la autorización del Ministerio de Trabajo. Por lo tanto, siguiendo el contenido del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sostuvo que: “[É]l juez que conozca del asunto tiene el deber prima facie de reconocer a favor del trabajador: i) la ineficacia de la terminación o del despido laboral; ii) el derecho a ser reintegrado a un cargo que ofrezca condiciones iguales o mejores que las del cargo desempeñado hasta su desvinculación, iii) el derecho a recibir capacitación para cumplir con las tareas de su nuevo cargo, si es el caso (art. 54, C.P.) y iv) el derecho a recibir una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario.” (resaltado fuera de texto) Cabe manifestar que cuando un empleador o una Entidad empleadora de la administración pùblica, desea la desvinculación de un trabajador o funcionario, respectivamente, el procedimiento a seguir por parte de la Autoridad administrativa, es el contemplado en el Còdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011, en la primera parte, siendo en la práctica una autorización para la cual el Ministerio de Trabajo, como Entidad gubernamental para el efecto, tiene competencia tanto para los trabajadores particulares, oficiales o funcionarios, que se encuentren en estado de vulnerabilidad y que la Entidad empleadora solicite la autorización para desvinculación en los casos excepcionales que la ley contempla para el efecto, en atención a lo normado por el Decreto 4108 de 2011, Por el cual se modifican los objetivos y la estructura del

Ministerio del Trabajo y se integra el Sector Administrativo del Trabajo y la Resolución No 02143 de 28 de mayo de 2014, Por la cual se asignan competencias a las Direcciones Territoriales y Oficinas Especiales e Inspecciones de Trabajo, normas que establecen la competencia de los Funcionarios de instancia para dicho trámite, disposición esta última que a la letra dice en su parte pertinente: “Artículo 2o. Créanse en las Direcciones Territoriales de Antioquia, Atlántico, Bogotá D.C., Bolívar, Cesar, Magdalena, Norte de Santander, Santander y Valle del Cauca, los siguientes grupos internos de trabajo: a) Grupo de Atención al Ciudadano y Trámites. b) Grupo de Resolución de Conflictos – Conciliación. c) Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control. a) El Coordinador del Grupo de Atención al Ciudadano y Trámites tendrá las siguientes funciones:Sede Administrativa

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2. Adelantar los trámites relativos a autorizaciones, aprobaciones, registros, depósitos y expedición de certificaciones de los asuntos que conoce, excepto lo establecido en el numeral 17 del artículo primero de la presente resolución …” (resaltado fuera de texto) Es decir, que el Coordinador de Grupo de Atención al Ciudadano y Trámites, tiene la primera instancia para decidir lo relativa a la solicitud de desvinculación de la Servidora Pública aforada y el Director Territorial, tiene la segunda instancia, en atención a lo normado por el artículo 1 de la Resolución 2143 de 2014, norma que en su parte pertinente a la letra dice:

“Artículo 1. Los Directores Territoriales de Antioquia, Atlántico, Bogotá, D.C., Bolívar, Boyacá, Caldas, Cauca, Cesar, Córdoba, Cundinamarca, Guajira, Huila, Magdalena, Meta, Nariño, Norte de Santander, Quindío, Risaralda, Santander, Tolima y Valle del Cauca, tendrán las siguientes funciones: 1 (…)

7. Resolver los recursos de apelación interpuestos contra las providencias falladas en primera instancia por los coordinadores …” (resaltado fuera de texto) Sin embargo, la actuación del Inspector de Trabajo en este sentido no es absoluta, porque no puede transgredir los límites que la competencia le señala, ni adentrarse en la òrbita de competencia del Juez, en la declaración de un derecho individual, ni en la definición de una situación laboral, pues le está proscrito, debido a que dicha competencia le pertenece a la Autoridad Judicial, con

competencia exclusiva y excluyente para ello. La competencia del Ministerio de Trabajo, para adelantar el trámite para desvinculación de Servidor Público, aforado por vulnerabilidad, debido a condiciones de salud o discapacidad, se da en razón de las normas anteriormente transcritas, amén de que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al ser reflejo y desarrollo de la premisa Constitucional de protección a la población en debilidad manifiesta, no hace distinción alguna entre trabajador y funcionario, sino que dicha protección engloba no solo a quienes se encuentren vinculados mediante un Contrato de Trabajo, sino también para aquellos que se encuentran vinculados laboralmente mediante una Relación Legal y Reglamentaria, así como también para otro tipo de Contratos tales como los de Prestación de Servicios y otras modalidades en el amplio mundo laboral actual, frente a quienes también opera el fuero de estabilidad. Por ello, cuando una Entidad empleadora tiene a su servicio a un funcionario que goza de fuero de estabilidad laboral debido a la ocurrencia de alguna contingencia, situación que contiene una protección Constitucional al Derecho Fundamental al Trabajo reflejada en el derecho del funcionario a no ser discriminado por encontrarse en situación de vulnerabilidad debido a condiciones de salud y, en la obligación del empleador de esperar la evolución del estado de salud del funcionario, para vencido el término de la incapacidad, sea reincorporado a sus actividades en las mismas o mejoresSede Administrativa

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Atención Presencial Sede de Atención al Ciudadano Bogotá Carrera 7 No. 32-63 Puntos de atención Bogotá (57-1) 5186868 Opción 2 Línea nacional gratuita 018000 112518 Celular 120 www.mintrabajo.gov.co Con Trabajo Decente el futuro es de todos 7 de 17 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol condiciones laborales en las que se encontraba antes de la ocurrencia de la contingencia, con la obligación concomitante de brindarle la capacitación requerida; tiene la obligación de solicitar autorización ante el Inspector de Trabajo, como Autoridad administrativa laboral, cuando el estado de salud del funcionario impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares al decir en la interpretación que de la norma constitucional hace la Corte Constitucional, por tanto, siendo una situación verdaderamente exceptiva o ante la existencia de una causal objetiva, como por ejemplo, por sanción disciplinaria impuesta por la Entidad, que amerite la desvinculación. En estos casos, la Entidad empleadora debe demostrar ante la Autoridad administrativa, que la razón de la solicitud de autorización para su desvinculación no es el estado de salud del funcionario, sino la existencia de una causal objetiva de terminación de la relación legal y reglamentaria o, la existencia de justa causal, de acuerdo al régimen laboral individual que cobija al funcionario, situación en la cual el Inspector de Trabajo, debe actuar dentro de los limites de su competencia, sin

adentrarse en la declaración de derechos individuales o en la definición de situaciones individuales, propias de la òrbita del Juez de la República, como Autoridad con competencia exclusiva y excluyente al respecto, existiendo la obligación del empleador o de la Entidad empleadora, de cancelar ciento ochenta días de salario, a título indemnizatorio al funcionario, por desconocer el derecho a la estabilidad de la que goza, protegida Constitucionalmente, es decir, por una obligación de rango Constitucional y Legal de hacer no cumplida por la Entidad. El Departamento Administrativo de la Funciòn Pública, en al respecto de la competencia del Ministerio del Trabajo para desvinculaciòn de funcionario aforado por vulnerabilidad concluyò: “Por lo tanto, y a efectos de evitar que una persona con discapacidad sufra en detrimento como consecuencia de una desvinculaciòn por su condición, esta Dirección Jurídica considera que para todos los eventos, el despido debe estar autorizado por el Ministerio de (sic) Trabajo conforme a las estipulaciones contenidas en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, incluyendo los empleados de dicha cartera ministerial. “4 Sin embargo, los funcionarios de instancia del Ministerio del Trabajo, deben tener presente los límites de la competencia, los cuales se encuentran plasmados en el artículo 486 del Còdigo Sustantivo del Trabajo, en el cual se establece la facultad de Policía Administrativa para los funcionarios, pero les está vedado la declaratoria de derechos y la definición de conflictos laborales, competencia propia de los Jueces de la República, òrbita en la cual el Inspector de Trabajo, no

puede adentrarse, norma que a la letra dice en su parte pertinente: 4 Concepto No 2017660002453812 de 5 de octubre de 2017, Josè Fernando Ceballos Arroyave Asesor con funciones de la Dirección Jurìdica Departamento Administrativo de la Funciòn PùblicaSede Administrativa

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2. (…) La imposición de multas, de otras sanciones o de otras medidas propias de su función como autoridades de policía laboral por parte de los funcionarios del Ministerio del Trabajo que cumplan funciones de inspección, vigilancia y control, no implican en ningún caso, la declaratoria de derechos individuales o definición de controversias.” (resaltado fuera de texto) Por tanto las normas Constitucionales, como el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, así como también

la Jurìsprudencia de la Corte Constitucional, como las normas especiales de competencia de los funcionarios de instancia del Ministerio del Trabajo, incluidos en el Decreto 4108 de 2011 y Resolución No. 2143 de 2014 dan fe, de la competencia de la Entidad, para autorizar la desvinculaciòn de funcionario aforado por vulnerabilidad, debido a condiciones de salud, cuando impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares, por tanto, una situación verdaderamente exceptiva, competencia igualmente avalada por el Departamento Administrativo de la Funciòn Pública, Entidad que por competencia se encarga de lo relativo al régimen laboral individual de los servidores públicos, que lo corrobora en el Concepto cuyo aparte más relevante se resaltò en esta consulta, teniendo en cuenta los lìmites que las normas de competencia les señalan a los Funcionarios del Ministerio del Trabajo, quienes por disposición legal no pueden declarar derechos individuales, ni definir controversias laborales, los cuales son facultad exclusiva y excluyente de la Justicia, la que a través de sus Autoridades es la única que puede decidir los asuntos sometidos a su consideración.

CIRCULAR 049 DE 2019

Al respecto de la Circular 049 de 2019, la Dirección de Derechos Fundamentales de esta Cartera Ministerial, se pronunciò: “El Ministerio del Trabajo expidió la Circular Interna No. 049, en la cual fijó los lineamientos institucionales a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social para autorizar o negar la terminación

de la relación laboral de trabajadores que se encuentren en condición de discapacidad o debilidad manifiesta por razones de salud, teniendo en cuenta los lineamientos de la Corte Constitucional como órgano de cierre jurisprudencial. La Circular, establece directrices a los Inspectores de Trabajo, fijando términos y plazos perentorios, fija los requisitos para realizar el trámite, se compila la jurisprudencia y unifica criterios, lo que ofrece trasparencia y seguridad jurídica en las relaciones laborales. Lo anterior, lo podemos apreciar así;Sede Administrativa

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1. En los casos que se determine la justa causa y se autorice el despido, se constituye una presunción de la existencia de un despido justo; presunción que puede ser desvirtuada ante el juez correspondiente5.
2. La estabilidad laboral reforzada cobija a cualquier trabajador que presente una situación de salud

que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores, sin que se requiera que exista obligatoriamente una calificación de pérdida de capacidad laboral; la corte Constitucional estableció quienes pueden ser considerados sujetos en circunstancias de debilidad manifiesta por motivos de salud6.

1. Tramite de la autorización para terminación del contrato o relación laboral. Presentada la solicitud por parte del empleador, el Inspector deberá informar al trabajador dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, mediante comunicación escrita y por correo electrónico, si se conoce, el inicio del trámite.

Para resolver, el Inspector tendrá quince (15) días hábiles en los casos de los literales A y B y treinta (30) días para el literal C, término que iniciará una vez se haya aportado la documentación completa. Solo se realizará un requerimiento de información al empleador el cual, de no cumplirse, dará lugar a la declaratoria de desistimiento tácito. La decisión, es susceptible de los recursos de reposición y apelación en un término de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de notificación de la decisión. La Circular enmarco la autorización o negación de la terminación del vínculo laboral de un trabajador en situación de discapacidad o debilidad manifiesta en cuatro ejes y fijo lineamientos a cada uno de ellos.

A. Solicitud de autorización cuando hay justa causa de despido. El Inspector deberá determinar si el empleador que alega la justa causa garantizó efectivamente el debido proceso y el derecho de

defensa y contradicción al trabajador en condición de discapacidad. El inspector deberá tomar en consideración, al menos, los siguientes aspectos: - El inspector deberá verificar que la causal que se le comunicó al trabajador debe ser la misma que se alegó ante el Ministerio. - Verificar la inmediatez y la razonabilidad del tiempo transcurrido desde el momento en que el empleador tuvo conocimiento de los hechos que dieron lugar a la justa causa y la solicitud de autorización del despido. 2Corte Constitucional. Sentencia T-041 de 2019. 3Corte Constitucional. Sentencia T-041 de 2019.Sede Administrativa

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discapacidad o en situación de debilidad manifiesta por razones de salud, cuando la causal invocada sea el bajo rendimiento o el rendimiento deficiente.

B. Cuando solicita la terminación del vínculo y existe una causal objetiva. Se considera como causal objetiva de terminación del contrato o vinculación laboral para los trabajadores con discapacidad o en situación de d