MINTRABAJO - Concepto 224 TERMINACION DE CONTRATO EN PERIODO DE PRUEBA COVID19

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ASUNTO: Respuesta Radicado No. 05EE2020120300016000224

Terminación de contrato laboral en periodo de prueba durante la emergencia Sanitaria por Covid-19.

En respuesta a su solicitud mediante la cual requiere concepto Jurídico respecto a “terminación de contrato laboral en periodo de prueba durante la emergencia Sanitaria por Covid-19”. Esta oficina se permite informarle lo siguiente:

Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:

De Acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, “ Por el cual se modifican los objetivos y la Estructura del Ministerio de Trabajo y se integra el sector Administrativo de Trabajo “, esta Oficina Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimir controversias ni declarar derechos, pues, esto le compete a los Honorables Jueces de la República, es así, como los conceptos emitidos tendrán

Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimir controversias ni declarar derechos, pues, esto le compete a los Honorables Jueces de la República, es así, como los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador mas no de obligatorio cumplimiento, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, por mandato expreso del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).

Frente al caso en concreto:

TERMINACION DE CONTRATO LABORAL EN PERIODO DE PRUEBA DURANTE LA

EMERGENCIA SANITARIA POR COVID-19

En atención a su consulta es preciso señalar que el Gobierno de Colombia mediante el Decreto 417 de fecha 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, tomando en cuenta los pronunciamientos de la Organización Mundial de la Salud que reconoce al COVID 19 como una pandemia y en los cuales insta a los países a tomar las correspondientes medidas preventivas, para detener su trasmisión y prevenir su propagación.Sede Administrativa

Salud que reconoce al COVID 19 como una pandemia y en los cuales insta a los países a tomar las correspondientes medidas preventivas, para detener su trasmisión y prevenir su propagación.Sede Administrativa

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En aras de implementar medidas con ocasión de la emergencia sanitaria, se expiden por parte del Gobierno Nacional los Decretos 457 de 2020 y el 531 del 8 de abril de la misma anualidad, ordenando el aislamiento preventivo obligatorio.

El impacto que ha producido en la economía dicha medida, necesariamente se ve reflejado en el desarrollo de los procesos productivos que mueven la economía y en el incremento del desempleo, no solo a nivel local, sino global.

En este escenario, se hace necesario abordar la forma como debe enfrentarse una de las consecuencias de ese aislamiento social obligatorio, que impacta algunos sectores de la economía y explorar formas de proteger y mantener los actuales puestos de trabajo, teniendo en cuenta que el derecho al trabajo goza de un amplio espectro de protección.

consecuencias de ese aislamiento social obligatorio, que impacta algunos sectores de la economía y explorar formas de proteger y mantener los actuales puestos de trabajo, teniendo en cuenta que el derecho al trabajo goza de un amplio espectro de protección.

Las recomendaciones de la OIT, están encaminadas a proteger a los trabajadores y sus familias, a que se adopten medidas que hagan del lugar de trabajo un lugar seguro, a estimular la economía y el empleo, a sostener los puestos de trabajo y los ingresos, como forma de respetar y garantizar los derechos laborales.

Los Artículos 1, 2, 25, 93 y 215 de la Constitución Política, dan cuenta del trabajo como valor y derecho constitucional que goza de especial protección y que no puede ser desconocido por el Gobierno ni aún en estados de excepción, en concordancia con lo previsto en la Ley 137 de 1994 que regula los estados de excepción.

De conformidad con estas normas el derecho al trabajo está consagrado como un derecho constitucional que por lo general se encuentra en conexidad con otros derechos de igual abolengo, tales como el derecho a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social, a la dignidad, entre otros, lo que justifica que el Estado deba garantizar su protección, estabilidad y la no discriminación.

Por su parte, La Ley 137 de 1994, mediante la cual se regulan los Estados de Excepción tales como Estado de Guerra Exterior, Conmoción Interior y el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, advierten sobre la prevalencia de los tratados internacionales, consagran los derechos intangibles, y la prohibición de suspender derechos, concluyendo que las limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen su negación, tal es el caso del derecho al trabajo, entre

intangibles, y la prohibición de suspender derechos, concluyendo que las limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen su negación, tal es el caso del derecho al trabajo, entre otros, que no pueden ser suspendidos en ningún Estado de Excepción.Sede Administrativa

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Página 3 de 13 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol Los Artículos 1, 9, 11, 13, 17 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo están encaminados a la protección de los derechos laborales a través de la consagración de los principios que orientan el Estatuto Laboral.

Las Circulares 021 de 17 de Marzo y 033 de 17 de Abril del año 2020, y el Decreto 488 del 27 de Marzo del año 2020, emitidos por el Ministerio del Trabajo, mediante los cual se adoptan medidas de protección al trabajador y alternativas que promueven la conservación de los empleos tales como el trabajo en casa, el teletrabajo, la jornada laboral flexible, las vacaciones anuales, anticipadas y

protección al trabajador y alternativas que promueven la conservación de los empleos tales como el trabajo en casa, el teletrabajo, la jornada laboral flexible, las vacaciones anuales, anticipadas y colectivas, los permisos remunerados, licencia remunerada compensable, modificación de la jornada laboral y concertación de salario, modificación o suspensión de beneficios extralegales, concertación de beneficios convencionales y un paquete de beneficios tales como rebaja de impuestos, pagos parafiscales, otorgamiento de créditos, que como bien se sabe, solo son medidas de primera línea y que pueden resultar eficaces, si la situación de emergencia no se prolonga.

El Decreto 491 de 28 de marzo del año 2020, mediante el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas, también toma medidas de protección laboral para los servidores públicos y particulares que desempeñan funciones públicas y contratistas del Estado, que expresamente prohíben la desvinculación o terminación de los contratos.

Lo anterior guarda correspondencia con lo preceptuado en el Artículo 214 de la Constitución, al señalar que no podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. Entre los derechos humanos y las libertades fundamentales cuya suspensión se prohíbe en los estados de excepción, se comprenden los establecidos en la Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, entre los cuales está el derecho al trabajo y a una vida digna.

El Art. 93 de la Constitución Política prevé que, los Tratados Internacionales ratificados por Colombia (dentro de los cuales están los relacionados en materia laboral, especialmente con la protección al

y a una vida digna.

El Art. 93 de la Constitución Política prevé que, los Tratados Internacionales ratificados por Colombia (dentro de los cuales están los relacionados en materia laboral, especialmente con la protección al derecho al trabajo) integran el Bloque de Constitucionalidad y por ello gozan de fuerza vinculante tanto para las autoridades de la República como para los particulares.

Así las cosas, claro refulge, que el derecho al trabajo como fundamento de la libertad del hombre no solo goza de protección a través de instrumentos internacionales, sino en la normatividad doméstica, tanto a nivel constitucional como legal, donde las mismas, se han encargado de desarrollarlo y darle formaSede Administrativa

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Página 4 de 13 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol A raíz de los efectos del COVID-19 declarado como pandemia, la OMS pide adoptar medidas urgentes, a gran escala, y coordinadas basadas en tres pilares: proteger a los trabajadores en el

@mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol A raíz de los efectos del COVID-19 declarado como pandemia, la OMS pide adoptar medidas urgentes, a gran escala, y coordinadas basadas en tres pilares: proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo, estimular la economía y el empleo y sostener los puestos de trabajo y el ingreso, es así como el gobierno ha expedido una serie de decretos, resoluciones y circulares tendientes a proteger el empleo de los colombianos, entre muchos otros aspectos.

Conforme a lo anterior, este fenómeno de salud pública (COVID-19), en el ámbito laboral hace un llamado de solidaridad al empleador para conservar al máximo los puestos de trabajo, por lo que por sí solo el virus covid-19 no justifica ni es causal autónoma para despedir a un trabajador.

Ahora bien, el cuestionamiento sobre si un empleador puede alegar la emergencia sanitaria como justa causa del despido, la respuesta es NO, sencillamente porque la emergencia sanitaria no encuadra en ninguna de las justas causas previstas por el legislador, entre otras cosas, porque esas justas causas, se derivan de una conducta reprochable o de una situación especial, que justifica ese retiro. Luego siendo el COVID-19 una causa ajena y externa a la voluntad del trabajador, no puede ser utilizada para proceder a despidos individuales o masivos.

Entonces, frente a los despidos que se anuncian inminentes por cuenta de la emergencia sanitaria, seguida del aislamiento forzado y estancamiento de la economía que afecta a algunos sectores y que

Entonces, frente a los despidos que se anuncian inminentes por cuenta de la emergencia sanitaria, seguida del aislamiento forzado y estancamiento de la economía que afecta a algunos sectores y que ven en el despido una salida para solucionar la falta de ingresos para atender sus gastos de administración, para no profundizar en otros aspectos, en principio NO se deben avalar los despidos en este estado de crisis, por lo menos no, sin agotar en primer lugar todos los mecanismos y medidas alternativas que ha ofrecido el Gobierno para mitigar el impacto de esa emergencia en el ámbito laboral.

Teniendo en cuenta que en su consulta se indica que el empleador da por terminado el contrato laboral porque los trabajadores se encontraban en periodo de prueba de dos meses, el Artículo 76 del C.S.T. define el periodo de prueba así:

“ARTÌCULO 76. DEFINICIÒN. Período de prueba es la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del empleador, apreciar las aptitudes del trabajador , y por parte de éste, la conveniencia de las condiciones del trabajo.” (Resaltado fuera de texto)

De la norma transcrita, se puede concluir que en efecto el período de prueba, es un lapso de tiempo en el cual el empleador aprecia las aptitudes del trabajador para desempeñar las funciones en el cargo para el cual fue contratado, periodo que de conformidad con el Artículo 78 del C.S.T.

Cabe resaltar las precisiones realizadas por la Corte Constitucional en la Sentencia T978 de 2004, en relación con la naturaleza del periodo de prueba, al indicar lo siguiente:Sede Administrativa

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en relación con la naturaleza del periodo de prueba, al indicar lo siguiente:Sede Administrativa

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El periodo de prueba en el contrato de trabajo. Límites constitucionales a la facultad del empleador de terminar unilateralmente el vínculo laboral. (…) De acuerdo con estas condiciones, la doctrina ha definido al periodo de prueba como una garantía correlativa al interior de la relación laboral. Para el empleador, en la medida en que le permite la libre resolución contractual en caso que el trabajador no le satisfaga, y para el empleado, pues le permite desistir del contrato en caso tal que no considere conveniente proseguir con la prestación del servicio[5]. Como puede inferirse, la estipulación del periodo de prueba constituye una excepción al principio constitucional de la estabilidad en el empleo (art. 53 C.P.), habida cuenta que permite la terminación unilateral de la relación laboral sin que haya necesidad de comprobar la existencia de las condiciones que de conformidad con la ley constituyen justas causas para resolver el contrato de trabajo.

53 C.P.), habida cuenta que permite la terminación unilateral de la relación laboral sin que haya necesidad de comprobar la existencia de las condiciones que de conformidad con la ley constituyen justas causas para resolver el contrato de trabajo.

2. Con todo, los efectos de la estipulación del periodo de prueba, aunque son una materia suficientemente regulada en la legislación laboral, contienen algunos problemas jurídicos de índole constitucional que deben ser analizados por la Corte en esta sentencia. En efecto, la interpretación que tradicionalmente se ha realizado de las normas que regulan los efectos del periodo de prueba permitiría concluir que la facultad para terminar el contrato de trabajo sin motivación alguna tiene naturaleza absoluta y, por ello, la ilegalidad del despido durante la vigencia del periodo de prueba resultaría un contrasentido jurídico.” (Negrita fuera de texto)

Un aspecto que es importante destacar, de conformidad con la jurisprudencia citada cuya postura ha sido reiterada por parte de la Corte Constitucional, es el hecho de que si bien el periodo de prueba es una excepción al principio constitucional de estabilidad en el empleo, la eventual terminación del vínculo en dicha etapa debe ajustarse irrestrictamente a circunstancias objetivas que evidencian la falta de aptitud para ejercer la actividad laboral lo cual deberá ser soportado legalmente por el empleador en caso de que alguna autoridad así lo requiera, por cuanto en el evento de que tuviere lugar por otras razones podría incurrirse en conductas arbitrarias o discriminatorias que afectarían derechos fundamentales los cuales serían objeto de protección a través del mecanismo preferente y sumario de la acción constitucional de tutela.

Por ello al momento de juzgar el DESPIDO como una medida racional y adecuada en estos

discriminatorias que afectarían derechos fundamentales los cuales serían objeto de protección a través del mecanismo preferente y sumario de la acción constitucional de tutela.

Por ello al momento de juzgar el DESPIDO como una medida racional y adecuada en estos momentos de crisis, debe valorarse conforme las pruebas el contexto de cada caso, pues existen indicadores que bien pueden darnos elementos de juicio para justificar en un momento dado la desvinculación de un trabajador como lo podría llegar a ser el no haber superado el periodo de prueba ya que durante dicho periodo puede darse la terminación del contrato laboral de manera unilateral en cualquier momento sin previo aviso bien sea por parte del empleador o del trabajador de conformidad con el Articulo 80 del C.S.T., por lo que el contrato laboral a término fijo que culmina por no haber superado el periodo de prueba por parte del trabajador, duranteSede Administrativa

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@mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol la emergencia Sanitaria por Covid -19, esta Cartera Ministerial no podría considerar que está vulnerando los derechos laborales y que el empleador estaría en la obligación de dar por superado el periodo de prueba por la sola emergencia sanitaria.

Lo anterior, sin perder de vista que la finalidad del Código es la de lograr la justicia en las relaciones que surjan entre patronos y trabajadores dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social y eso implica sacrificios por cada uno de los actores contractuales.

AUXILIO ENFOCADOS AL TRABAJADOR DURANTE LA EMERGENCIA SANITARIA POR

COVID-19

1. MECANISMO DE PROTECCIÓN AL CESANTE

De conformidad con la Ley 1636 de 2013 “Por medio de la cual se crea el mecanismo de protección al cesante en Colombia”, frente a dicha protección para trabajadores dependientes ha señalado en sus Artículos 3, 4, 7, 10, 12 y 13:

“Artículo 3°. Campo de aplicación. Todos los trabajadores del sector público y privado, dependientes o independientes, que realicen aportes a las Cajas de Compensación Familiar, por lo menos por un año continuo o discontinuo en los últimos tres (3) años si se es dependiente, y por lo menos dos años continuos o discontinuos en los últimos tres (3) años si se es independiente, accederán al Mecanismo de Protección al Cesante, sin importar la forma de su vinculación laboral, y de conformidad con lo establecido por la reglamentación que determine el Gobierno Nacional.

Artículo 4°. Principios del mecanismo de protección al cesante. Sin perjuicio de los principios

laboral, y de conformidad con lo establecido por la reglamentación que determine el Gobierno Nacional.

Artículo 4°. Principios del mecanismo de protección al cesante. Sin perjuicio de los principios consagrados en la Constitución Política, en el Código Sustantivo del Trabajo y de los que fundamentan el Sistema General de Seguridad Social, son principios del Mecanismo de Protección al Cesante los siguientes: (…) e) Obligatoriedad. La afiliación al mecanismo de protección al cesante es obligatoria para todos los empleados afiliados a las Cajas de Com­pensación Familiar excepto para los trabajadores de salario integral y trabajadores independientes, para quienes la afiliación a este mecanismo será voluntaria.

Artículo 7°. Uso voluntario de los aportes a las cesantías. Del aporte a las cesantías que los empleadores están obligados a consignar anualmente a cada uno de los trabajadores, estos últimos podrán decidir voluntariamente el porcentaje de ahorro para el Mecanismo de Protección al Cesante.Sede Administrativa

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Los trabajadores dependientes o independientes que ahorren voluntariamente para el mecanismo de protección al cesante, recibirán un beneficio proporcional a su ahorro que se hará efectivo en el momento en que quede cesante con cargo al Fosfec, de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Sin perjuicio de lo establecido en el primer inciso del presente artículo, el trabajador que quiera usar las cesantías para educación, compra, construcción o mejoras de vivienda, podrá usar para este efecto el 100% de sus cesantías.

Parágrafo. El Fondo de Cesantías trasladará a la administradora del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante, el valor que el trabajador haya alcanzado a ahorrar voluntariamente para el Mecanismo de Protección al Cesante dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud por parte del trabajador a la administradora de fondos de cesantías con la certificación del Fosfec de que el trabajador acredita los requisitos de que trata el artículo 13 de la presente ley. El Gobierno Nacional reglamentará lo dispuesto en este artículo.

Artículo 10. Certificado de cesación de la relación laboral. Dentro de los tres (3) días siguientes a la terminación de la relación laboral, el empleador otorgará al empleado una carta o certificación de terminación de la misma, en la que indique la fecha de terminación. (…)”

la terminación de la relación laboral, el empleador otorgará al empleado una carta o certificación de terminación de la misma, en la que indique la fecha de terminación. (…)”

Artículo 12. Tipo, periodo y pago de los beneficios. Los trabajadores dependientes o independientes que cumplan con el requisito de aportes a Cajas de Compensación Familiar recibirán un beneficio, con cargo al Fosfec, que consistirá en aportes al Sistema de Salud y Pensiones, calculado sobre un (1) smmlv.

El cesante que así lo considere podrá con cargo a sus propios recursos cotizar al sistema de pensiones por encima de un (1) smmlv.

También tendrá acceso a la cuota monetaria del subsidio familiar en las condiciones establecidas en la legislación vigente de acuerdo con lo que reglamente el Gobierno Nacional.

Si un trabajador dependiente o independiente, además de realizar aportes a las Cajas de Compensación Familiar, voluntariamente hubiera ahorrado en el mecanismo de protección al cesante, recibirá como beneficio monetario un valor proporcional al monto del ahorro alcanzado con cargo al Fosfec.

Los beneficios antes señalados se pagarán por un máximo de seis (6) meses.Sede Administrativa

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Página 8 de 13 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol Artículo 13. Requisitos para acceder a los beneficios. Podrán acceder a los Beneficios del Mecanismo de Protección al Cesante, los desempleados que cumplan las siguientes condiciones:

1. Que su situación laboral haya terminado por cualquier causa o, en el caso de ser independiente su contrato haya cumplido con el plazo de duración pactado y no cuente con ningún otro, o no cuente con ninguna fuente de ingresos.

2. Que hayan realizado aportes un año continuo o discontinuo a una Caja de Compensación Familiar durante los últimos tres (3) años para dependientes y dos años continuos o discontinuos en los últimos tres (3) años para independientes.

3. Inscribirse en cualquiera de los servicios de empleo autorizados, pertenecientes a la Red de Servicios de Empleo y desarrollar la ruta hacia la búsqueda de empleo.

4. Estar inscrito en programas de capacitación en los términos dispuestos por la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

5. Adicionalmente, si ha realizado un ahorro al mecanismo de protección al cesante por un mínimo del 10% del promedio del salario mensual durante el último año para todos los trabajadores que devengan hasta dos (2) smmlv, y mínimo del 25% del promedio del salario mensual durante el último año, si el

10% del promedio del salario mensual durante el último año para todos los trabajadores que devengan hasta dos (2) smmlv, y mínimo del 25% del promedio del salario mensual durante el último año, si el trabajador devenga más de 2 smmlv podrá acceder al beneficio monetario de que trata el artículo 12 de la presente ley.

Parágrafo 1°. No podrán recibir beneficios con cargo al Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante los trabajadores cesantes que, habiendo terminado una relación laboral, mantengan otra(s) vigente(s) o haya(n) percibido beneficios del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante, durante seis (6) meses continuos o discontinuos en los últimos tres años.

Parágrafo 2°. Quienes no cumplan con la totalidad de los requisitos, pero se encuentren afiliados al Mecanismo de Protección al Cesante siempre podrán acceder a la información de vacantes laborales suministrada por el servicio público de empleo. (…)” (Negrita fuera de texto)

Tal y como se observa, la ley en mención dispone que todos los trabajadores dependientes del sector público o privado, que realicen aportes o que hagan un uso voluntario de los aportes a las cesantías a las Cajas de Compensación Familiar, por lo menos un año continuo o discontinuo en los últimos tres (3) años, accederán al Mecanismo de Protección al Cesante, sin importar la forma de su vinculación laboral, y de conformidad con lo establecido por la reglamentación que determine el Gobierno Nacional.Sede Administrativa

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Ahora bien, dado que el Ministerio de Salud y Protección Social mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 declaro la emergencia sanitaria, en todo el territorio nacional y por su parte del Gobierno Nacional ha venido adoptando medidas temporales con ocasión de la fase de contención frente al Covid-19 y de la declaración de emergencia económica, social y ecológica.

Que producto de la declaratoria de pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19 es preciso tomar medidas extraordinarias, estrictas y urgentes relacionadas con la contención del virus y su mitigación, así como medidas orientadas a conjurar los efectos económicos asociados, disponiendo de los recursos financieros, humanos y logísticos para enfrentarlos.

Ante la magnitud de la pandemia, y dentro de las medidas tomadas en virtud del Estado de Emergencia Económica, Social y Ambiental el Gobierno nacional ha tomado medidas urgentes para poder contener el avance de la pandemia, las cuales tienen un impacto significativo en la actividad económica del país.

Económica, Social y Ambiental el Gobierno nacional ha tomado medidas urgentes para poder contener el avance de la pandemia, las cuales tienen un impacto significativo en la actividad económica del país.

La Ley 1636 de 2013 creó el Mecanismo de Protección al Cesante con el fin de mitigar los efectos del desempleo que enfrentan los trabajadores, relacionados principalmente con la disminución de los ingresos económicos de los trabajadores y sus familias y la desprotección frente al Sistema de Seguridad Social Integral, para lo cual estableció dos beneficios concurrentes:

1. Aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones, calculado sobre un (1) salario mínimo legal mensual vigente. El cesante que así lo considere p