MINTRABAJO - Concepto 05EE2020120300000042788 Pago Auxilios Durante Suspensión Contractual

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Bogotá D.C.,

ASUNTO: Radicado 05EE2020120300000042788

Alternativas de protección al empleo en Emergencia Sanitara por Covid 19 – Auxilio por Suspensión del Contrato Decreto 770 de 2020.

Respetado Señor:

En respuesta a su solicitud mediante la cual solicita concepto jurídico respecto a las Alternativas de Protección al Empleo en Emergencia Sanitara por Covid 19 – Alternativas de protección al empleo en Emergencia Sanitara por Covid 19 – Auxilio por suspensión del contrato Decreto 770 de 2020, esta Oficina se permite de manera atenta, atender sus interrogant es, mediante las siguientes consideraciones generales:

Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:

Antes de dar trámite a su consulta es de aclararle que esta Oficina Asesora Jurídica solo estaría

consideraciones generales:

Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:

Antes de dar trámite a su consulta es de aclararle que esta Oficina Asesora Jurídica solo estaría habilitada para emitir conceptos generales y abstractos en relación con las normas y materias que son competencia de este Ministerio, de conformidad con el Artículo 8° del Decreto 4108 de 2011 y por ende no le es posible realizar declaraciones de carácter particular y concreto. De igual manera, el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el art. 41 del D.L. 2351 de 1965, modificado por el art. 20 de la ley 584 de 2000, dispone que los funcionarios de este Ministerio no quedan facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces.

Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de respond er las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).Sede Administrativa

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Página 2 de 13 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, esta oficina haciendo uso de la función orientadora en materia de relaciones laborales, procederá a emitir el concepto conforme a la posición que tiene este Ministerio respecto de los temas planteados en su consulta en los siguientes términos generales:

Frente al caso en concreto:

Sea lo primero en resaltar la obligación Constitucional de protección del Trabajo, establecida en el artículo 25, que consagra que en cualquiera de las modalidades el trabajo tiene protección del Estado y que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, disposición que la letra dice:

“Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.”

El artículo 53 de la Constitución en su parte pertinente establece principios tales como la estabilidad en el empleo y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la

justas.”

El artículo 53 de la Constitución en su parte pertinente establece principios tales como la estabilidad en el empleo y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, norma que a la letra dice en su parte pertinente:

“Artículo 53 El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborale s; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

Así las cosas, si bien la propia Constitución en el artículo 333, establece que la economía y la iniciativa privada son libres, también establece límites como el bien común, estableciendo que las empresas tienen una función social que implica obligaciones, resaltando la facultad de delimitar el alcance de dicha liberta económica, cuando así lo exija el interés social, norma que en su parte pertinente a la letra dice:

Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien

dicha liberta económica, cuando así lo exija el interés social, norma que en su parte pertinente a la letra dice:

Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.Sede Administrativa

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Página 3 de 13 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol (…) La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligac iones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. (…) La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.”

En reflejo de los principios Constitucionales, el Código Sustantivo del Trabajo, también prevé que el fin primordial de la normatividad laboral es lograr justicia en las relaciones entre empleadores y trabajadores, pero dentro de un espíritu de coordinación e conómica y equilibrio social, cuando a la

fin primordial de la normatividad laboral es lograr justicia en las relaciones entre empleadores y trabajadores, pero dentro de un espíritu de coordinación e conómica y equilibrio social, cuando a la letra dice en su artículo 1, relativo al objeto de la norma:

“Artículo 1o. OBJETO. La finalidad primordial de este Código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre {empleadores} y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social.” (resaltado fuera de texto)

El artículo 9 del C.S. del T., por su parte, establece la protección del Estado al trabajo, en la forma prevista en la Constitución y Las Leyes, norma que a la letra dice:

“Artículo 9o. PROTECCION AL TRABAJO. El trabajo goza de la protección del Estado, en la forma prevista en la Constitución Nacional y las leyes. Los funcionarios públicos están obligados a prestar a los trabajadores una debida y oportuna protección para la garantía y eficacia de sus derechos, de acuerdo con sus atribuciones.” (Resaltado fuera de texto)

En concordancia con las citadas disposiciones constitucionales, es pertinente señalar que desde el mismo momento en que el tr abajador es vinculado laboralmente, surge la obligación a cargo del empleador el reconocimiento del pago de salarios, prestaciones legales, así como la afiliarlo al Sistema General de Seguridad Social Integral y de efectuar los respectivos aportes. Además de todas la obligaciones contenidas en el artículo 57 del C. S. del T.

Así mismo, el artículo 55 del C. S. del T consagra:

“ARTICULO 55. EJECUCION DE BUENA FE.  El contrato de trabajo, como todos los

Así mismo, el artículo 55 del C. S. del T consagra:

“ARTICULO 55. EJECUCION DE BUENA FE.  El contrato de trabajo, como todos los contratos, deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella.

En concordancia con las citadas disposiciones normativas y constitucio nales, consideramos importante señalar que con la expedición el Decreto 488 del 27 de Marzo de 2020 “Por el cual se dictan medidas de orden laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica ” aSede Administrativa

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Página 4 de 13 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol causa de la emergencia sanitaria ante el COVID-19., El Gobierno Nacional busca en materia laboral a través del El Ministerio de Trabajo tomar medidas y brindar alternativas, con el objetivo de

@mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol causa de la emergencia sanitaria ante el COVID-19., El Gobierno Nacional busca en materia laboral a través del El Ministerio de Trabajo tomar medidas y brindar alternativas, con el objetivo de proteger el empleo, y mitigar el impacto económico que pueda llegar a presentarse, en este sentido ha instado a los empleadores a usar otro tipo de mecanismos tales como el trabajo en casa, los permisos remunerados, las jornadas flexibles, el teletrabajo y el otorgamiento de vacaciones acumuladas, anticipadas y colectivas. En así como en el artículo prime ro el citado Decreto se tiene por objeto:

“Artículo 1. Objeto. El presente Decreto tiene como objeto adoptar medidas en el ámbito laboral con el fin de promover la conservación del empleo y brindar alternativas a trabajadores y empleadores dentro de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada por el Gobierno nacional por medio del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.

Asimismo, esta cartera Ministerial través de la Circular 21 de 17 de Marzo de 2020, hace referencia a las medidas de protección de empleo con ocasión a la fase de contención de COVID - 19 y la declaración de medidas de emergencia sanitaria, motivo por el cual a través de la misma presento entre otras, las siguientes alternativas que pueden ser considerados por los empleadores, por lo que es nuestro deber a continuación darlas a conocer según la actividad que se desarrolle, con el fin de proteger el empleo.

1. Trabajo En Casa: Tratándose De una situación ocasional, temporal y excepcional es posible que el empleador auto rice el trabajo en casa, en cualquier sector de la economía, esta modalidad ocasional de trabajo es

proteger el empleo.

1. Trabajo En Casa: Tratándose De una situación ocasional, temporal y excepcional es posible que el empleador auto rice el trabajo en casa, en cualquier sector de la economía, esta modalidad ocasional de trabajo es diferente al Teletrabajo y no exige el lleno de los requisitos establecidos para este. En el numeral 4 del Artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 define como car acterísticas de trabajo en casa que: “ 4. Una persona que tenga la condición de asalariado no se considerara teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlos en su lugar de trabajo habitual” , para optar por esta modalidad debe existir acuerdo entre el empleador y el trabajador.

De tal manera, el trabajo en casa, como situación ocasional temporal y excepcional no presen ta los requerimientos necesarios para el teletrabajo y se constituye como una alternativa viable y enmarcada en el ordenamiento legal para el desarrollo de las actividades en el marco de la actual emergencia sanitaria.

2. Teletrabajo:Sede Administrativa

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Página 5 de 13 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol Por su parte el teletrabajo se encuentra definido en el artículo 2 de la Ley 1221 de 2008 como “ una forma de organización laborar que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las te cnologías de la información y comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio especifico de trabajo”. Al teletrabajo conforme a lo señalado en la norma en mención, no le serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno, sin que pueda imponer tampoco, altas cargas de trabajo.

De igual manera se debe tener en cuenta que el salario del teletrabajador, no podrá ser inferior al que se pague por la misma labor, en la misma localidad y por igual rendimiento, al trabajador que preste sus servicios en el centro de trabajo.

3. Jornada Laboral Flexible:

Como regla general se indica que la jornada laboral puede ser establecid a por el empleador o fijarse con los límites establecidos por la Ley, la cual señala un máximo de (8) horas diarias y (48) a la semana, no obstante, el mencionado limite puede ser repartido de manera variable durante la respectiva semana teniendo como mínimo (4) horas continuas y como máximo hasta (10) hora diarias

semana, no obstante, el mencionado limite puede ser repartido de manera variable durante la respectiva semana teniendo como mínimo (4) horas continuas y como máximo hasta (10) hora diarias sin lugar a recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6:00 a.m. a 9:00 p.m., lo anterior con base en lo dispuesto en el literal d) del artículo 161 del C. S. del T.

En las anteriores condiciones, el empleador tiene la facultad de reducir o ampliar la jornada laboral establecida dependiendo de las necesidades del servicio o necesidade s especiales sin que este término sea contabilizado como horas extras.

De igual manera el empleador puede optar por realizar turnos de trabajo con duración no superior a (6) horas diarias y (36) a la semana los cuales se pueden realizar en cualquier h orario días de la semana sin que esta situación genere recargo alguno Literal c) Artículo 161 del C. S. del T.

Así las cosas y sados los acontecimientos de salud pública señalada, los empleadores pueden modificar su jornada laboral con la intensión de proteger a sus trabajadores acordando sus jornadas laborales o disponiendo de turnos sucesivos que eviten la aglomeración de los trabajadores en sus instalaciones en una misma jornada o en los sistemas de transporte masivo.

Sin embargo, esta medida de flexibilización de jornada laboral de conformidad con el Literal c) del artículo 161 del C.S. de. T., ha sido insuficiente, motivo por el cual mediante la expedición del Decreto Ley 770 del 03 de Junio de 2020 , respecto de los turnos de trabajo sucesivos, seSede Administrativa

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del Decreto Ley 770 del 03 de Junio de 2020 , respecto de los turnos de trabajo sucesivos, seSede Administrativa

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Página 6 de 13 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol consagra una nueva alternativa excepcional y transitoria durante el término que dure la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social; alternativa que operará solo por mutuo acuerdo entre el trabajador y el empleador, con el fin de ampliar tales turnos de ocho (8) horas de trabajo diarias, para que sin exceder de treinta y seis (36) horas, los trabajadores presten sus servicios en una jornada superior hasta de dos (2) horas frente a las 6 horas actualmente establecidas, lo cual posibilitará la reorganización de los trabajadores en menos turnos de trabajo, lo que conlleva a una me nor aglomeración de los trabajadores en los lugares de trabajo para proteger la salud y lograr descongestión en el transporte público.

Frente al Literal d) del artículo 161 del C. S. del T., bajo el citado Decreto Ley igualmente se

para proteger la salud y lograr descongestión en el transporte público.

Frente al Literal d) del artículo 161 del C. S. del T., bajo el citado Decreto Ley igualmente se consideró que esta m edida resulta insuficiente para responder a la situación, en consecuencia, es necesario adoptar medidas de carácter excepcional y transitoria, de mutuo acuerdo entre el trabajador y el empleador en virtud de la cual se laboren cuatro (4) días a la semana y se descansen tres (3) días, alternativa que permitirá reorganizar la prestación del servicio presencial de los trabajadores, conforme a las órdenes proferidas por las entidades nacionales o territoriales sobre aislamiento preventivo.

Estas alternativas, son de carácter excepcional y transitorio, hasta tanto permanezca vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Sociales adicional a la ya existente en el Código Sustantivo del Trabajo que continuará aplicá ndose en caso de no acordarse esta nueva modalidad.

Aclarando también, con la implementación de esta medida que se pagarán los recargos nocturnos, dominicales y festivos de conformidad con lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, cuyo pago podrá diferirse siempre que exista mutuo acuerdo entre trabajador y empleador.

Respecto del tema de pago de recargos, existe la posibilidad de diferir el pago de los recargos nocturnos, dominicales y festivos se establece teniendo en cuenta que, tal como lo señala el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 en su parte considerativa, "(. . .) las medidas de distanciamiento socialfundamentales para la salud pública - están afectando especialmente a los sectores de la economía

637 del 6 de mayo de 2020 en su parte considerativa, "(. . .) las medidas de distanciamiento socialfundamentales para la salud pública - están afectando especialmente a los sectores de la economía que, por su naturaleza, deben perma necer completamente cerrados': por lo cual se requiere permitir el flujo de caja de los empleadores y en este contexto se requiere que durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, los empleadores tengan un flujo de caja, por lo cual es pertinente diferir el pago de los recargos nocturnos dominicales y festivos hasta el veinte (20) de diciembre de 2020; diferimiento de pago que requiere acuerdo entre el trabajador y el empleador.Sede Administrativa

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Página 7 de 13 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol Bajo el mencionado Decreto Ley, se consideró que: “ esta nueva medida de organización del trabajo implica que el trabajador labore en jornadas de doce (12) horas diarias, es decir, que se aumente de

@MinTrabajoCol @MintrabajoCol Bajo el mencionado Decreto Ley, se consideró que: “ esta nueva medida de organización del trabajo implica que el trabajador labore en jornadas de doce (12) horas diarias, es decir, que se aumente de común acuerdo entre el trabajador y el empleador en dos (2) horas la jornad a máxima permitida en la ley que corresponde a un máximo de diez (10) horas diarias, lo cual permitirá un tiempo de mayor descanso, ya que la jornada de trabajo pasaría de distribuirse de seis (6) días a la semana a cuatro (4) días y tres (3) días de descanso, incluido el día obligatorio, lo que contribuirá a reducir el número de desplazamientos a su lugar de trabajo y consecuentemente contribuirá a proteger la vida, la salud descongestionar el transporte público y la aglomeración social ”. (Resaltado Fuera de Texto).

4. Vacaciones anuales, anticipadas y colectivas:

El trabajador tiene derecho a un descanso remunerado por haber prestado sus servicios durante un (1) año de servicio, consistente en (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas de conformidad con lo señalado en el artículo 186 del C. S del. T.

Asimismo, se puede otorgar vacaciones a los trabajadores antes de causar el derecho lo cual se conoce como vacaciones anticipadas. De otra parte los empleadores pueden fijar vacaciones colectivas a sus trabajadores inclusive sin que ellos hayan cumpli do el año para lo cual se pueden tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1. Las vacaciones deben ser remuneradas al trabajador con el salario que este devengando en el momento de disfrute.

2. El trabajador no pude exigir que se le asigne un nuevo pe riodo de vacaciones luego de

tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1. Las vacaciones deben ser remuneradas al trabajador con el salario que este devengando en el momento de disfrute.

2. El trabajador no pude exigir que se le asigne un nuevo pe riodo de vacaciones luego de cumplir el año de trabajo.

En cuanto a las vacaciones colectivas, el empleador pude dar aviso de ellas con el fin de contrarrestar bajas de producción o ingresos, como situaciones derivadas de la emergencia sanitaria o en ca so de que se ordenen medidas de aislamiento obligatorio por parte del Gobierno Nacional, como estrategia de mitigación ante el COVID19.

De acuerdo con lo anterior y debido a la situación actual aquí descrita los trabajadores y empleadores podrán acordar en cualquier momento el inicio del disfrute de las vacaciones acumuladas, anticipadas o colectivas para enfrentar adecuadamente la etapa de la contingencia COVID19.

5. Permisos RemuneradosSalario Sin Prestación de Servicios:Sede Administrativa

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Página 8 de 13 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol En virtud de lo señalado en el artículo 57 del C. S. del T, le corresponde al empleador conceder permiso en casos de grave calamidad domestica debidamente comprobada.

5.1 Salario Sin Prestación de Servicios:

Esta posibilidad se indica en el artículo 140 del C. S d el T el cual señala: “ Durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del empleador”. Conforme a la norma anterior es posible que por disposición del empleador de manera voluntaria y generosa determine la posibilidad de pagar el salario y de liberar al trabajador de la prestación del servicio.

El Trabajo en casa, los permisos, las jornadas flexibles, el teletrabajo y en general todas las medidas enunciadas en la cita circular, no exoneran al empleador de cumplir con su obligaciones, en particular el pago de salarios los aportes al Sistema General de Seguridad Social y todos aquellos derivados de la relación laboral.

Igualmente, mediante Circular No. 27 del 29 de marzo de 2020, dirigida a empleadores y trabajadores del sector privado, se reitera la importancia de proteger el empleo y promueve para que a los empleadores a tener en cuenta lo siguiente:

1. El Artículo 25 de la Constit ución Política señala que el trabajo “es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.”

2. Como derechos conexos al trabajo se encuentran conceptos como el “mínimo vital y móvil” y la

social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.”

2. Como derechos conexos al trabajo se encuentran conceptos como el “mínimo vital y móvil” y la seguridad social, derechos que están conexos a la vida y salud de los trabajadores y sus familias.

3. En este momento de crisis mundial, la Organización Internacional del Trabajo ha hecho un llamado a proteger los trabajadores, estimular la economía y el empleo y sostener los puestos de trabajo y los ingresos del trabajador, por lo que se hace nuevamente un llamado a los empleadores para que actúen bajo el principio protector y de solidaridad, en virtud de los cuales, prima la parte más débil de la relación laboral.

4. Conforme a lo anterior, no es permitido obligar a los trabajadores a solicitar y acceder a tomar licencias no remuneradas, so pretexto de mantener el empleo, pues dicha práctica, además de ser ilegal, afecta dolorosamente la vida del trabajador y su familia, al no poder contar con ingresos suficientes para atender la crisis.

5. Conforme lo señalado en el Artículo 333 de la Constitución Política, la empresa tiene una función social que implica obligaciones, una de ellas, propender por el bienestar de sus trabajadores.

Posteriormente, con la expedición de la Circular 033 del 17 de Abril de 2020, con base en las alternativas que ya se habían dado a través de la Circular 021 de 2020 este Ministerio amplia dichas alternativas de la siguiente manera:Sede Administrativa

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1. “Licencia remunerada compensable : Si bien las licencias remuneradas comúnmente conocidas, previstas en el Código Sustantivo del Trabajo, son la licencia de maternidad y paternidad, licencia por luto y licencia por grave calamidad doméstica , la legislación permite al empleador conceder licencias remuneradas cuando así lo considere, razón por la cual las partes de la relación laboral podrían concertar el otorgamiento de dichas licencias, pudiendo incluso acordar un sistema de compensación, que le permita al trabajador disfrutar del descanso durante el término de la licencia, para que con posterioridad labore en jornadas adicionales a las inicialmente pactadas, con el propósito de compensar el tiempo concedido mediante dicha licencia remunerada (De manera similar a la que se acostumbra para otorgar permisos en épocas festivas, como los días hábiles de semana santa o fin de año).”

2. Modificación de la jornada laboral y concertación de salario. De conformidad con

a la que se acostumbra para otorgar permisos en épocas festivas, como los días hábiles de semana santa o fin de año).”

2. Modificación de la jornada laboral y concertación de salario. De conformidad con lo señalado en el artículo 158 del Có digo Sustantivo del Trabajo, los trabajadores y los empleadores pueden, de manera concertada, variar las condiciones del contrato trabajo , entre ellas, la jornada laboral mediante la cual se realiza la labor prometida, dependiendo de las necesidades del se rvicio, en atención a la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID -19 y las medidas adoptadas por el Gobierno nacional.

Dado que se trata de una situación ocasional, transitoria y excepcional, con incidencia directa en la economía nacional, los trab ajadores y los empleadores de manera concertada, solo mientras dure la emergencia sanitaria y por escrito, podrán buscar alternativas que garanticen la estabilidad del empleo, por medio del acuerdo consensuado de una fórmula adecuada para modificar las con diciones contractuales, entre las que se encuentra, el salario, la jornada laboral y la modificación de las funciones o la carga laboral asignada.

Conforme con lo anterior, con