MINTRABAJO - Concepto 05EE2020120300018000016 Entrega Dotación Durante Pandemia por Covid-19

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Señora

ASUNTO: Respuesta Radicado No. 05EE2020120300018000016

Entrega de dotación durante emergencia sanitaria por Covid-19.

Respetada Señora , reciba un cordial saludo:

En respuesta a su solicitud mediante la cual requiere concepto Jurídico respecto a en esto momentos con la contingencia a nivel nacional la mayoría de las empresas no se encuentran laborando. Nuestra inquietud va enfocada a la entrega de dotación para el mes de abril, puesto que el personal no está laborando puede aplazarse la entrega de la dotación?, tienen algo estipulado desde la norma para realizar este aplazamiento?. La idea no es perjudicar al trabajador, pero si que como empresa nos permitan hacer la entrega una vez pase todo este tema y no exponerlos sin que esto nos acarree sanciones. (sic)”. Esta oficina se permite informarle lo siguiente:

aplazamiento?. La idea no es perjudicar al trabajador, pero si que como empresa nos permitan hacer la entrega una vez pase todo este tema y no exponerlos sin que esto nos acarree sanciones. (sic)”. Esta oficina se permite informarle lo siguiente:

Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:

De Acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, “ Por el cual se modifican los objetivos y la Estructura del Ministerio de Trabajo y se integra el sector Administrativo de Trabajo “, esta Oficina Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimir controversias ni declarar derechos, pues, esto le compete a los Honorables Jueces de la República, es así, como los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador mas no de obligatorio cumplimiento, sus pronunciamient os se emiten en forma general y abstracta, por mandato expreso del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido . (Sentencia T-139/17).Sede Administrativa

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respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido . (Sentencia T-139/17).Sede Administrativa

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Frente al caso en concreto:

Sea lo primero mencionar que la ley laboral no señala nada respecto al tema de su consulta, por lo que traeremos a colación lo señal ado recientemente por l a Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia SL5616-2018 Radicación N. 55027 del once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), Magistrada Ponente: DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA, en cuanto al tema de la dotación refirió lo siguiente:

“Respecto a la dotación de uniformes, la Corte al referirse a la cláusula 89 de la convención (f.° 73) ha sostenido que su objetivo es que el trabajador «la utilice en las labores contratadas y es imperativo que lo haga so pena de perder el derecho a recibirla para el

(f.° 73) ha sostenido que su objetivo es que el trabajador «la utilice en las labores contratadas y es imperativo que lo haga so pena de perder el derecho a recibirla para el período siguiente», razón por la cual, «a la finalización del contrato carece de todo sentido el suministro pues se reitera que él se justifica en beneficio del trabajador activo, más en modo alguno de aquel que se halle cesante y que por obvias razones no puede utilizarlo en la labor contratada (...)» (CSJ SL, 5 de abril de 1998, rad 10400, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 35666).

Por lo anterior no es dable condenar a la parte demandada al suministro de dotación, por ende, se absolverá de tal pretensión.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Por lo anterior, entendería esta oficina jurídica que en los casos en los que por razones ajenas a la voluntad de alguna de las partes (trabajador y empleador) no se haría uso de dicha dotación, y teniendo en cuenta que la finalidad de la dotación, es que el trabajador la utilice en las labores contratadas, carecería de todo sentido el suministro durante la emergencia sanitaria por Covid-19 en caso de que los trabajadores no ejecuten su labor durante un tiempo prolongado, pues la dotación se entendería que se justifica claramente en aquellos trabajadores activos y que real y efectivamente prestan sus servicios al empleador, debido a que por obvias razones no puede utilizarla durante el aislamiento obligatorio, preventivo, sino están laborando.

Sin embargo, no habría razón legal para el empleador, el sustraerse al cumplimiento de la obligación

prestan sus servicios al empleador, debido a que por obvias razones no puede utilizarla durante el aislamiento obligatorio, preventivo, sino están laborando.

Sin embargo, no habría razón legal para el empleador, el sustraerse al cumplimiento de la obligación consagrada en la Ley 11 de 1984, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo en el artículo 230, cuando los trabajadores que devengan hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, se encuentran laborando en la etapa de asilamiento obligatorio, en cualquiera de las modalidades de trabajo, dadas como alternativas durante el estado de emergencia económica causada por la pandemia por covid-19, pues el trabajador que cumpla las condiciones señaladas en la norma que consagra la obligación para el empleador, así lo establece, cuando a la letra dice:Sede Administrativa

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Página 3 de 11 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol “Artículo 230. SUMINISTRO DE CALZADO Y VESTIDO DE LABOR. <Artículo modificado por el

Página 3 de 11 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol “Artículo 230. SUMINISTRO DE CALZADO Y VESTIDO DE LABOR. <Artículo modificado por el artículo 7o. de la Ley 11 de 1984. El nuevo texto es el siguiente:> Todo {empleador} que habitualmente ocupe uno (1) o más trabajadores permanentes, deberá suministrar cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un (1) par de zapatos y un (1) vestido de labor al trabajador, cuya remuneración mensual sea hasta dos (2) meses el salario mínimo más alto vigente. Tiene derecho a esta prestación el trabajador que en las fechas de entrega de calzado y vestido haya cumplido más de tres (3) meses al servicio del empleador.

En atención a la norma cuya transcripción antecede se requieren tres condiciones para tener derecho a la dotación: la primera devengar hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes; segunda laborar al servicio del empleador por espacio superior a tres meses y la tercera, para el caso de los trabajadores que lleven más tiempo laborando, haber usado la dotación entregada por el empleador en el período anterior; por tanto todo trabajador que las cumpla, tiene derecho a recibir dotación indistintamente la modalidad de contrato de trabajo o la alternativa de trabajo que en atención a las normas de emergencia emitidas por el Gobierno Nacional, hayan implementado.

Cabe resaltar que con la expedición del Decreto 488 del 27 de Marzo de 2020 “Por el cual se dictan medidas de orden laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” a causa de la emergencia sanitaria ante el COVID-19., El Gobierno Nacional busca en materia laboral

medidas de orden laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” a causa de la emergencia sanitaria ante el COVID-19., El Gobierno Nacional busca en materia laboral a través del El Ministerio de Trabajo tomar medidas y brindar alternativas, con el objetivo de proteger el empleo, y mitigar el impacto económico que pueda llegar a presentarse, en este sentido ha instado a los empleadores a usar otro tipo de mecanismos tales como el trabajo en casa, los permisos remunerados, las jornadas flexibles, el teletrabajo y el otorgamiento de vacaciones acumuladas, anticipadas y colectivas.  En así como en el artículo primero el citado Decreto se tiene por objeto:

“Artículo 1. Objeto. El presente Decreto tiene como objeto adoptar medidas en el ámbito laboral con el fin de promover la conservación del empleo y brindar alternativas a trabajadores y empleadores dentro de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada por el Gobierno nacional por medio del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020”.

Por su parte esta cartera Ministerial través de la  Circular 0021 del 17 de  Marzo de 2020 , hace referencia a las medidas de protección de empleo con ocasión a la fase de contención de COVID19 y la declaración de medidas de emergencia sanitaria, motivo por el cual a través de la misma presento las siguientes alternativas que pueden ser considerados por los empleadores, con el fin de proteger el empleo:

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las siguientes alternativas que pueden ser considerados por los empleadores, con el fin de proteger el empleo:

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Página 4 de 11 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol Tratándose De una situación ocasional, temporal y excepcional es posible que el empleador autorice el trabajo en casa, en cualquier sector de la economía, esta modalidad ocasional de trabajo es diferente al Teletrabajo y no exige el lleno de los requisitos establecidos para este. En el numeral 4 del Artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 define como características de trabajo en casa que: “4. Una persona que tenga la condición de asalariado no se considerara teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlos en su lugar d e trabajo habitual”, para optar por esta modalidad debe existir acuerdo entre el empleador y el trabajador.

de trabajo del empleador, en vez de realizarlos en su lugar d e trabajo habitual”, para optar por esta modalidad debe existir acuerdo entre el empleador y el trabajador.

De tal manera, el trabajo en casa, como situación ocasional temporal y excepcional no presenta los requerimientos necesarios para el teletrabajo y se constituye como una alternativa viable y enmarcada en el ordenamiento legal para el desarrollo de las actividades en el marco de la actual emergencia sanitaria.

2. Teletrabajo: Por su parte el teletrabajo se encuentra defini do en el artículo 2 de la Ley 1221 de 2008 como “una forma de organización laborar que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio especifico de trabajo”. Al teletrabajo conforme a lo señalado en la norma en mención, no le serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno, sin que pueda imponer tampoco, altas cargas de trabajo.

De igual manera se debe tener en cuenta que el salario del teletrabajador, no podrá ser inferior al que se pague por la misma labor, en la misma localidad y por igual rendimiento, al trabajador que preste sus servicios en el centro de trabajo.

3. Jornada Laboral Flexible: Como regla general se indica que la jornada laboral puede ser establecida por el empleador o fijarse

sus servicios en el centro de trabajo.

3. Jornada Laboral Flexible: Como regla general se indica que la jornada laboral puede ser establecida por el empleador o fijarse con los lími tes establecidos por la Ley, la cual señala un máximo de (8) horas diarias y (48) a la semana, no obstante, el mencionado limite puede ser repartido de manera variable durante la respectiva semana teniendo como mínimo (4) horas continuas y como máximo hast a (10)  hora diarias sin lugar a recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6:00 a.m. a 9:00 p.m., lo anterior con base en lo dispuesto en el literal d) del artículo 161 del C. S. del T.Sede Administrativa

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Página 5 de 11 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol En las anteriores condiciones, el empleador tiene la facultad de reducir o ampliar la jornada laboral establecida dependiendo de las necesidades del servicio o necesidades especiales sin que este término sea contabilizado como horas extras.

De igual manera el empleador puede optar por realizar turnos de trabajo con duración no superior a (6) horas diarias y (36) a la semana los cuales se pueden realizar en cualquier horario días de la semana sin que esta situación genere recargo alguno Literal c) Artículo 161 del C. S. del T.

Así las cosas, por los acontecimientos de salud pública señalada, los empleadores pueden modificar su jornada laboral con la intensión de proteger a sus trabajadores acordando sus jornadas laborales o disponiendo de turnos sucesivos que eviten la aglomeración de los trabajadores en sus instalaciones en una misma jornada o en los sistemas de transporte masivo., anterior con el fin de poder precisamente proteger la salud de sus empleados.

4. Vacaciones anuales, anticipadas y colectivas: El trabajador tiene derecho a un descanso remunerado por haber prestado sus servicios durante un (1) año de servicio, consistente en (15) días hábiles consecuti vos de vacaciones remuneradas de conformidad con lo señalado en el artículo 186 del C. S del. T.

(1) año de servicio, consistente en (15) días hábiles consecuti vos de vacaciones remuneradas de conformidad con lo señalado en el artículo 186 del C. S del. T.

Así mismo, se puede otorgar vacaciones a los trabajadores antes de causar el derecho lo cual se conoce como vacaciones anticipadas. De otra  parte, los empleadores pueden fijar vacaciones colectivas a sus trabajadores inclusive sin que ellos hayan cumplido el año para lo cual se pueden tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1. Las vacaciones deben ser remuneradas al trabajador con el salario que este devengando en el momento de disfrute.

2. El trabajador no pude exigir que se le asigne un nuevo periodo de vacaciones luego de cumplir el año de trabajo.

En cuanto a las vacaciones colectivas, el empleador pude dar aviso de ellas con el fin de contrarrestar bajas de producción o ingresos, como situaciones derivadas de la emergencia sanitaria o en caso de   que se ordenen medidas de aislamiento obligatorio por parte del Gobierno Nacional, como estrategia de mitigación ante el COVID19.

De acuerdo con lo anterior y debido a la situación actual aquí descrita los trabajadores y empleadores podrán acordar en cualquier momento el inicio del disfrute de las vacaciones acumuladas, anticipadas o colectivas para enfrentar adecuadamente la etapa de la contingencia COVID19.Sede Administrativa

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o colectivas para enfrentar adecuadamente la etapa de la contingencia COVID19.Sede Administrativa

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Página 6 de 11 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol 5.1 Salario Sin Prestación de Servicios: Esta posibilidad se indica en el artículo 140 del C. S del T el cual señala: “Durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del empleador”. Conforme a la norma anterior es posible que por disposición del empleador de manera voluntaria y generosa determine la posibilidad de pagar el salario y de liberar al trabajador de la prestación del servicio.

El Trabajo en casa, los permisos, las jornadas flexibles, el teletrabajo y en general todas las medidas enunciadas en la cita circular, no exoneran al empleador de cumplir con sus obligaciones, en particular el pago de salarios los aportes al Sistema General de Seguridad Social y todos aquellos derivados de la relación laboral.

enunciadas en la cita circular, no exoneran al empleador de cumplir con sus obligaciones, en particular el pago de salarios los aportes al Sistema General de Seguridad Social y todos aquellos derivados de la relación laboral.

Igualmente, mediante  Circular No. 27 del 29 de marzo de 2020 , dirigida a empleadores y trabajadores del sector privado, se reitera la importancia de proteger el empleo y promueve para que a los empleadores a tener en cuenta lo siguiente:

1. El Artículo 25 de la Constitución Política señala que el trabajo “es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.”

2. Como derechos conexos al trabajo se encuentran conceptos como el “mínimo vital y móvil” y la seguridad social, derechos que están conexos a la vida y salud de los trabajadores y sus familias.

3. En este momento de crisis mundial, la Organización Internacional del Trabajo ha hecho un llamado a proteger los trabajadores, estimular la economía y el empleo y sostener los puestos de trabajo y los ingresos del trabajador, por lo que se hace nuevamente un llamado a los empleadores para que act úen bajo el principio protector y de solidaridad, en virtud de los cuales, prima la parte más débil de la relación laboral.

4. Conforme a lo anterior, no es permitido obligar a los trabajadores a solicitar y acceder a tomar licencias no remuneradas, so pretexto de mantener el empleo, pues dicha práctica,

laboral.

4. Conforme a lo anterior, no es permitido obligar a los trabajadores a solicitar y acceder a tomar licencias no remuneradas, so pretexto de mantener el empleo, pues dicha práctica, además de ser ilegal, afecta dolorosamente la vida del trabajador y su familia, al no poder contar con ingresos suficientes para atender la crisis.

5. Conforme lo señalado en el Artículo 333 de la Constitución Política, la empresa tiene una función social que implica obligaciones, una de ellas, propender por el bienestar de sus trabajadores.

6. Así las cosas, la opción de so licitar una licencia no remunerada debe provenir libre y voluntariamente del trabajador. El empleador determinará la procedencia de concederla o no, de acuerdo con lo señalado en el numeral 4 del artículo 51 del Código Sustantivo de

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Con todo lo anteriormente expuesto, es claro que el empleador debe procurar agotar todas las alternativas indicadas, con el fin de proteger no solo el empleo si no también proporcionar la protección a sus trabajadores en esta emergencia de salud pública por el Covid-19, dependiendo de la actividad a realizar en la empresa.

Así mismo debemos aclarar que la circular No 27 del 29 de marzo de 2020 expedida por esta cartera ministerial, fue dirigida a empleadores y trabajadores del sector privado, en la cu al se prohíbe a los empleadores coaccionar a los trabajadores a tomar licencias no remuneradas. Sin embargo esta misma no impide precisamente que los mismos trabajadores, bajo su propia voluntad puedan solicitar este tipo de licencias, por lo que le exhort amos que de conformidad con lo dispuesto en los artículo inicialmente citados del C. S. del T respecto de la regulación de los permiso no remunerado, licencia o permiso temporal, puedan llegar de común acuerdo para que no se vea afectado el curso normal de las actividades de su empresa y así mismo los trabajadores puedan tener la opción de tener este tipo de permisos con el fin de proteger su salud.

Ahora bien,  es importante aclarar que,  de llegar a generarse alguna controversia  sometida ante  la Jurisdicción ordinaria laboral, solo un Juez de la república sería el competente para definir el conflicto,

Ahora bien,  es importante aclarar que,  de llegar a generarse alguna controversia  sometida ante  la Jurisdicción ordinaria laboral, solo un Juez de la república sería el competente para definir el conflicto, toda vez que en los términos del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de esta Oficina no están facultados para declarar derechos u obligaciones ni para dirimir controversias.

No obstante, finalmente, se indica que el Numeral 2º del Artículo 486 del C.S.T. indica que los funcionarios del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social que indique el Gobierno, tendrán el carácter de autoridades de policía para lo relacionado con la vigilancia y control de las normas laborales y están facultados para imponer las sanciones pecuniarias según la gravedad de la infracción y mientras esta subsista, sin perjuicio de las demás sanciones contempladas en la normatividad vigente.

Así mismo, es importante aclarar que con base  en las alternativas establecidas en la Circular No. 021 de 2020, el Ministerio del Trabajo mediante la Circular 033 del 17 de abril de 2020, pon e de presente medidas adicionales de protección al empleo en la fase de mitigación del COVID19, como mecanismos alternativos que poseen los empleadores para proteger el empleo, de cara a la situación actual, las cuales se describen de la siguiente manera:

1. Licencia remunerada compensable: Si bien las licencias remuneradas comúnmente

situación actual, las cuales se describen de la siguiente manera:

1. Licencia remunerada compensable: Si bien las licencias remuneradas comúnmente conocidas, previstas en el Código Sustantivo del Trabajo, son la licencia de maternidad y paternidad, licencia por luto y licencia por grave calamidad doméstica, la legislación permite al empleador conceder licencias remuneradas cuando así lo considere, razón por la cual las partes de la relación laboral podrían concertar el otorgamiento de dichas licencias, pudiendo incluso  acordar un sistema de compensación, que le pe rmita al trabajador disfrutar del descanso durante el término de la licencia,Sede Administrativa

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Página 8 de 11 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol para que con posterioridad labore en jornadas adicionales a las inicialmente pactadas, con el propósito de compensar el tiempo concedido mediante dicha licencia remunerada (De ma nera similar a la que

@mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol para que con posterioridad labore en jornadas adicionales a las inicialmente pactadas, con el propósito de compensar el tiempo concedido mediante dicha licencia remunerada (De ma nera similar a la que se acostumbra para otorgar permisos en épocas festivas, como los días hábiles de semana santa o fin de año).

2. Modificación de la jornada laboral y concertación de salario. De conformidad con lo señalado en el artículo 158 del Código Sustantivo del Trabajo, los trabajadores y los empleadores pueden, de manera concertada , variar las condiciones del contrato trabajo, entre ellas, la jornada laboral mediante la cual se realiza la labor prometida, dependiendo de las necesidades del servicio, en atención a la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID -19 y las medidas adoptadas por el Gobierno nacional.

Dado que se trata de una situación ocasional, transitoria y excepcional, con incidencia directa en la economía nacional, los trabajadores y los empleadores de manera concertada, solo mientras dure la emergencia sanitaria y por escrito, podrán buscar alternativas que garanticen la estabilidad del empleo, por medio del acuerdo consensuado de una fórmula adecua da para modificar las condiciones contractuales, entre las que se encuentra, el salario, la jornada laboral y la modificación de las funciones o la carga laboral asignada.

Conforme con lo anterior, con base en el artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo, en el cual se consagra que las partes pueden revisar el contrato de trabajo cuando "sobrevengan imprevistos y

Conforme con lo anterior, con base en el artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo, en el cual se consagra que las partes pueden revisar el contrato de trabajo cuando "sobrevengan imprevistos y graves alteraciones de la normalidad económica", es posible que empleadores, trabajadores y organizaciones sindicales acuerden una r emuneración inferior a la pactada originalmente, siempre y cuando se garantice el salario mínimo legal mensual vigente y los demás derechos derivados de este.

Es importante indicar que los trabajadores no podrán renunciar a ninguno de los derecho s laborales que se encuentran contenidos en el Código Sustantivo del Trabajo, tales como la prima de servicios, cesantías, intereses de estas, dotación, como tampoco a los descansos remunerados como vacaciones y descansos en dominicales y días feriados; de igual manera tampoco a sus horas extras y demás recargos.

3. Modificación o suspensión de beneficios extralegales: Los beneficios extralegales son aquellos que el empleador entrega a sus trabajadores por mera liberalidad y no son constitutivos de salario, entre los cuales se destacan primas extralegales e incentivos ocasionales ya sea en salario o en especie, por lo cual, es factible que el empleador de manera temporal acuerde con el trabajador no otorgar dichos beneficios con la finalidad de realizar previsiones adecuadas a la estabilidad del empleo y los derechos laborales. En tal sentido, el artículo 15 de del Códi go Sustantivo del TrabajoSede Administrativa

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empleo y los derechos laborales. En tal sentido, el artículo 15 de del Códi go Sustantivo del TrabajoSede Administrativa

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Página 9 de 11 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol señala que es válida la transacción en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles.

4. Concertación de beneficios convencionales . Ante la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19 y el impacto que ocasiona en la normalidad económica en materia laboral, es posible que las organizaciones sindicales o los trabajadores no sindicalizados y los empleadores, busquen escenarios de diálogo social con el fin de generar soluciones concertadas entre trabajador v empleador, que faciliten el manejo de la crisis económica, la restauración de la normalidad y la protección al empleo.

Los acuerdos alcanzados no deben afectar derechos de índole legal, deben garantizar el libre

y la protección al empleo.

Los acuerdos alcanzados no deben afectar derechos de índole legal, deben garantizar el libre consentimiento, y pueden plasmarse en acuerdos "extra convencionales" o "extra pacto". Estos acuerdos deben respetar la voluntad de las partes y aplican durante l