MINTRABAJO - Concepto 06EE2019120300000048296 Coexistencia de Convención y Pacto

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Señora

ASUNTO: Respuesta Radicado No. 06EE2019120300000048296

Coexistencia Convención y Pacto Colectivo beneficios a asociados y no asociados

Respetada Señor(a), reciba un cordial saludo:

Le presentamos disculpas por la demora en la respuesta a su comunicación, pero dificultades de índole administrativo nos imposibilitaron atenderla de manera oportuna.

En respuesta a su solicitud mediante la cual requiere concepto Jurídico respecto a la coexistencia de pacto y convención colectiva y los beneficios a sindicalizados y no sindicalizados . Esta oficina se permite informarle lo siguiente:

Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:

De Acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, “ Por el cual se modifican los objetivos y la

permite informarle lo siguiente:

Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:

De Acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, “ Por el cual se modifican los objetivos y la Estructura del Ministerio de Trabajo y se integra el sector Administrativo de Trabajo “, esta Oficina Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimir controversias ni declarar derechos, pues, esto le compete a los Honorables Jueces de la República, es así, como los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador mas no de obligatorio cumplimiento, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, por mandato expreso del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido . (Sentencia T-139/17).

Frente al caso en concreto: Sede Administrativa

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@mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol En lo que refiere a la suscripción de un pacto colectivo cuando en la empresa existe una convención colectiva el Artículo 481 del Código Sustantivo del Trabajo establece:

Artículo 481 . Subrogado. Ley 50 de 1190 artículo 69. Los pactos entre empleadores y trabajadores no sindicalizados se rigen por las disposiciones establecidas en los títulos II y III capítulo I, parte segunda del Código Sustantivo del Trabajo, pero solamente son aplicables a quienes los hayan suscrito o se adhieran posteriormente a ellos.

A continuación, nos permitimos transcribir un paralelo que hizo la Corte constitucional mediante la sentencia SU 342 de 1995 en los siguientes términos:

“a) Los pactos y las convenciones son instrumentos o mecanismos para la negociación colectiva, destinada a dar solución y a poner fin a los conflictos colectivos de trabajo y a precaver que éstos desemboquen en la huelga.

b) Los pactos y las convenciones colectivas tienen como finalidad "fijar las condiciones que

que éstos desemboquen en la huelga.

b) Los pactos y las convenciones colectivas tienen como finalidad "fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia". Es decir, que unos y otras tienen no sólo un carácter normativo sino un elemento obligatorio o aspecto obligacional, con los alcances que quedaron precisados en la aludida sentencia C-009 de 1994.

c) Los pactos y convenciones se rigen por normas jurídicas comunes.

d) La diferencia entre los pactos y las convenciones estriba en que aquéllos se celebran entre los patronos y los trabajadores no sindicalizados, mientras éstas se negocian "entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales por la otra".

e) El patrono goza de libertad para celebrar con los trabajadores no sindicalizados pactos colectivos, que pueden coexistir con convenciones colectivas de trabajo. No obstante, esta regla general tiene su excepción en el art. 70 de la ley 50 de 1990, que dice: "cuando el sindicato o sindicatos agrupen más de la tercera parte de los trabajadores de una empresa, ésta no podrá suscribir pactos colectivos o prorrogar los que tenga vigentes"

Por consiguiente, entendería esta oficina que el empleador a quien se presente la solicitud de suscribir un pacto colectivo deberá darle el mismo tratamiento de un pliego de peticiones es decir , deberá iniciar la etapa de arreglo directo, con el fin de que entre los trabajadores no sindicalizados y el empleador se definan y determinen las condiciones de trabajo que regirán durante la vigencia del

iniciar la etapa de arreglo directo, con el fin de que entre los trabajadores no sindicalizados y el empleador se definan y determinen las condiciones de trabajo que regirán durante la vigencia del contrato laboral, el cual únicamente aplicaría a quienes lo suscriban o se adhieran a él posteriormente.

Sin embargo, se aclara que de conformidad con el artículo 70 de la Ley 50 del 90, no se podrá suscribir ni prorrogar el pacto colectivo cuando el o los sindicatos agrupen a más de la tercera parte de losSede Administrativa

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@mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol trabajadores de la empresa, es decir, que habrá de tenerse en cuenta a diferencia de la extensión de la convención la totalidad de trabajadores sindicalizados indistintamente de la organización a la que pertenezcan.

Sobre extensión de los beneficios de la convención colectiva a los trabajadores no sindicalizados, de conformidad con el artículo 471 del Código Sustantivo del Trabajo que a continuación se transcribe,

pertenezcan.

Sobre extensión de los beneficios de la convención colectiva a los trabajadores no sindicalizados, de conformidad con el artículo 471 del Código Sustantivo del Trabajo que a continuación se transcribe, se tiene que la extensión de la convención aplica cuando el sindicato que la suscribió agrupa a más de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa así:

“ARTICULO 471. EXTENSION A TERCEROS. <Artículo modificado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965.> 1. Cuando en la convención colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, las normas de la convención se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados.

2. Lo dispuesto en este artículo se aplica tambi én cuando el número de afiliados al sindicato llegare a exceder del límite indicado, con posterioridad a la firma de la convención...” (Se subraya por fuera de texto)

Al respecto se pronunció la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos:

"La ley fija el campo de aplicación forzoso de un acuerdo colectivo. En principio solamente es aplicable a los propios contratantes, a los afiliados al sindicato que lo celebró, a los adherentes al convenio y a quienes con posterioridad a su firma se afilien a aquél; pero también ordena su extensión a todos los trabajadores de la empresa —cuando el sindicato pactante agrupe a más de la tercera parte de su personal y en el evento de que un acto gubernamental así lo disponga , previo cumplimiento de los presu puestos indicados en el artículo 472 del Código Sustantivo del Trabajo.

pactante agrupe a más de la tercera parte de su personal y en el evento de que un acto gubernamental así lo disponga , previo cumplimiento de los presu puestos indicados en el artículo 472 del Código Sustantivo del Trabajo.

Excepcionalmente, por razones especiales, la jurisprudencia ha admitido la exclusión del ámbito de aplicación, por convenio entre las partes, de ciertos trabajadores, generalmente directivos de la empresa, dado su carácter de representantes del empleador, o incluso sin necesidad de acuerdo expreso, en tratándose de representantes legales o negociadores de la parte patronal. "La regulación de eventos en que la aplicación convencional es imperiosa por mandato legal, no impide en manera alguna que el empleador contraiga el compromiso de aplicar los beneficios que de ella se deriven a trabajadores que no están incluidos en el campo de aplicación estatuido por la ley, salvo que ésta expre samente lo prohíba por razones superiores, como ocurre por ejemplo con el personal directivo de ciertas entidades públicas (L. 48/92, art. 90 y L. 60/90, art. 31)”.

Claro lo anterior, no sobra agregar que en los casos en que un trabajador no sindicalizado se beneficie de la normatividad colectiva, deberá pagar al sindicato respectivo durante su vigencia la cuota sindicalSede Administrativa

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@mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol ordinaria correspondiente; a este respecto, el artículo 39 del Decreto 2351 de 1965, subrogado por la Ley 50 de 1990 artículo 68 determina:

“ARTÍCULO 39.- Subrogado. L 50/90. Cuota por beneficio convencional. Los trabajadores no sindicalizados, por el hecho de beneficiarse de la convención colectiv a, deberán pagar al sindicato, durante su vigencia, una suma igual a la cuota ordinaria con que contribuyen los afiliados al sindicato”. (Se subraya y resalta por fuera de texto).

En tal sentido el decreto 2264 de 16 de octubre de 2013, por el cual se reglamentan los artículos 400 del Código Sustantivo del Trabajo y 68 de la Ley 50 de 1990, establece lo siguiente:

“Artículo 1°._ Con el fin de garantizar que las organizaciones sindicales puedan recaudar oportunamente las cuotas fijadas por la ley y los estatutos sindicales para su funcionamiento, el empleador tiene la obligación de: (…) c) Retener y entregar a la organización sindical las sumas

oportunamente las cuotas fijadas por la ley y los estatutos sindicales para su funcionamiento, el empleador tiene la obligación de: (…) c) Retener y entregar a la organización sindical las sumas que los trabajadores no sindicalizados deben pagar a éstas por beneficio de la convención colectiva en los tér minos del artículo 68 de la Ley 50 de 1990, salvo que exista renuncia expresa a los beneficios del acuerdo.” (Se subraya y resalta fuera del texto)

De la normatividad y jurisprudencia aquí señalada se colige que el descuento de la cuota por beneficio convencional establecida en el artículo 39 del Decreto 2351 de 1965, subrogado por el artículo 68 de la Ley 50 de 1990, se aplica al trabajador no sindicalizado que se beneficia de la convención colectiva de trabajo.

Frente al beneficio de la prima de servicios en los cargos de Directivo o Asesor, se transcribirán apartes del concepto 40961 del 2019 emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública en el cual se establece que las funciones de nivel direc tivo o asesor tienen derecho a asociarse sindicalmente, obteniendo todos y cada uno de los beneficios que trae la afiliación a una organización sindical

El artículo 414 del Código Sustantivo del Trabajo, señala:

“ARTICULO 414. DERECHO DE ASOCIACION . El derecho de asociación en sindicatos se extiende a los trabajadores de todo servicio oficial, con excepción de los miembros del Ejército Nacional y de los cuerpos o fuerzas de policía de cualquier orden, pero los sindicatos de empleados públicos tienen sólo las siguientes funciones:Sede Administrativa

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1. Estudiar las características de la respectiva profesión y las condiciones de trabajo de sus asociados.

2. Asesorar a sus miembros en la defensa de sus derechos como empleados públicos,

especialmente los relacionados con la carrera administrativa.

3. Representar en juicio o ante las autoridades los intereses económicos comunes o generales de los agremiados, o de la profesión respectiva.

4. Presentar a los respectivos jefes de la administración memoriales respetuosos que contengan solicitudes que interesen a todos sus afiliados en general, o reclamaciones relativas al tratamiento de que haya sido objeto cualquiera de éstos en particular, o sugestiones encaminadas a mejorar la organización administrativa o los métodos de trabajo.

5. Promover la educación técnica y general de sus miembros.

al tratamiento de que haya sido objeto cualquiera de éstos en particular, o sugestiones encaminadas a mejorar la organización administrativa o los métodos de trabajo.

5. Promover la educación técnica y general de sus miembros.

6. Prestar socorro a sus afiliados en caso de desocupación, de enfermedad, invalide z o calamidad.

7. Promover la creación, el fomento o subvención de cooperativas, cajas de ahorro, de préstamos y de auxilios mutuos, escuelas, bibliotecas, institutos técnicos o de habilitación profesional, oficinas de colocación, hospitales, campos de e xperimentación o de deporte y demás organismos adecuados a los fines profesionales, culturales, de solidaridad y de previsión, contemplados en los estatutos.

8. Adquirir a cualquier título y poseer los bienes inmuebles y muebles que requieran para el ejercicio de sus actividades. y

9. <Ordinal adicionado por el artículo 58 de la Ley 50 de 1990.> Está permitido a los empleados oficiales constituir organizaciones sindicales mixtas, integradas por trabajadores oficiales y empleados públicos, las cuales, para el ejercicio de sus funciones, actuaránSede Administrativa

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@mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol teniendo en cuenta las limitaciones consagradas por la ley respecto al nexo jurídico de sus afiliados para con la administración.

De acuerdo con lo anterior, los empleados públicos, con excepción de los miembros del Ejército Nacional y de los cuerpos o fuerzas de policía de cualquier orden, pueden constituir organizaciones sindicales mixtas, integradas por trabajadores oficiales y empleados públicos

Frente a la prohibición de hacer parte de la junta directiva de un sindicato, o de ser designados funcionarios del mismo, el Código Sustantivo del Trabajo, dispuso:

“ARTICULO 389. EMPLEADOS DIRECTIVOS . <Artículo modificado por el artículo 53 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> No pueden formar parte de la junta directiva de un sindicato, ni ser designados funcionarios del mismo, los afiliados que representen al empleador frente a sus trabajadores, ni los altos empleados dire ctivos de las empresas. Es nula la elección que recaiga en uno de tales afiliados, y el que, debidamente electo, entre después a desempeñar alguno de los empleos referidos, dejará ipso facto vacante su cargo sindical.” De conformidad con la norma anterior mente transcrita, no pueden formar parte de la junta directiva

después a desempeñar alguno de los empleos referidos, dejará ipso facto vacante su cargo sindical.” De conformidad con la norma anterior mente transcrita, no pueden formar parte de la junta directiva de un sindicato, ni ser designados funcionarios del mismo, los afiliados que representen al empleador frente a sus trabajadores, ni los altos empleados directivos de las empresas.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-662 de 1998 Magistrado Ponente, Doctor Hernando Herrera Vergara, estudio de fondo del artículo 53 que modificó el artículo 389 del Código Sustantivo del Trabajo, afirmó lo siguiente:

“Constitucionalidad del artículo 53 de la Ley 50 de 1.990. (…)

Ahora bien, el reconocimiento estatal especial del que goza el derecho de asociación sindical de los trabajadores frente al de los empleadores, se sustenta en la subordinación que presenta la relación laboral , en la cual se hace evidente la desigualdad social y económica de sus partes, y en la naturaleza de los intereses que mediante el sindicato se defienden.Sede Administrativa

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(…) Por ello, se observa que el objetivo principal de los sindicatos se concreta en la protección de los intereses de los trabajadores afiliados frente al patrono, convirtiéndolos en “interlocutores válidos en los conflictos colectivos que enfrentan a los dos extremos de la relación laboral”. (…) Así las cosas, para la Sala es claro que el fomento y defensa de los intereses de los sindicalizados logra alcanzar su finalidad propuesta, en la medida en que sus voceros actúen y decidan imparcial, independiente y consecuentemente con las causas que defienden y la comunidad que representan.

No se puede perder de vista que, la junta directiva de una organización sindical conforma el llamado gobierno sindical y tiene como propósito ejecutar las decisiones adoptadas en la asamblea general, al igual que las de representar a los afiliados y al sindicato, además de vigilar el cumplimiento de las normas estatutarias que los rigen. De manera pues que, no es lógico ni razonable que una organización sindical reúna, dentro de ese órgano de direc ción y representación, afiliados al sindicato que se desempeñen como representantes del empleador frente a los trabajadores o como altos empleados directivos de la empresa, tanto en el caso de la junta directiva provisional (al momento de creación del sind icato) como en el de las

representación, afiliados al sindicato que se desempeñen como representantes del empleador frente a los trabajadores o como altos empleados directivos de la empresa, tanto en el caso de la junta directiva provisional (al momento de creación del sind icato) como en el de las reglamentarias; lo anterior, dado el conflicto de intereses sindicales y patronales que surgiría al adelantar una gestión coetánea a nombre de los dos extremos de la relación laboral, con intereses distintos y muchas veces contrapu estos, generándose así una especie de inhabilidad para acceder a la representación sindical.

De conformidad con el artículo 32 del C.S.T., son representantes del patrono, además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento d e trabajo, las siguientes personas: “a) Las que ejerzan funciones de dirección o administración tales como directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representación con la a quiescencia expresa o tácita del patrono, y b) Los intermediarios.”.

Como bien lo anotó el Procurador General de la Nación en su intervención, los empleados que se desempeñen en las funciones consideradas en la norma demandada “…pueden ser considerados como una extensión del patrono, cuyos intereses se identifican con él, quedando por lo tanto inhabilitado para defender o colaborar en la reclamación de los beneficios que buscan los demás asalariados.”.Sede Administrativa

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@mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol 3.4. La Corte comparte ese señalamiento y reitera lo ya manifestado en un asunto similar, en donde se consideró inconveniente que los representantes del patrono hicieran las veces de representantes del sindicato, con criterios perfectamente aplicables en el presente caso, según los cuales la restricción al udida no los discrimina como tampoco a los empleados directivos, ya que mantienen su derecho de asociación sindical, pudiendo beneficiarse de los logros de la organización sindical; de esta manera, “se protege al sindicato de la injerencia del patrono en el manejo de los asuntos sindicales y en la representación del sindicato”

(…) Por consiguiente, con respecto al derecho fundamental de asociación sindical para los directivos y representantes del empleador, es posible establecer restricciones en cuanto hace a su participación en la junta directiva de un sindicato o para el desempeño como funcionarios del mismo, no así para su afiliación al respectivo sindicato, haciéndose acreedores por esa

directivos y representantes del empleador, es posible establecer restricciones en cuanto hace a su participación en la junta directiva de un sindicato o para el desempeño como funcionarios del mismo, no así para su afiliación al respectivo sindicato, haciéndose acreedores por esa razón de los correspondientes beneficios y responsables de las cor relativas obligaciones, como ya se mencionó.

En ese sentido, aunque el citado derecho presenta una naturaleza fundamental, su alcance no es absoluto y permite algún tipo de limitación que no afecte su núcleo esencial, como sucede en esta oportunidad, máxime cuando la restricción introducida persigue la vigencia de un interés general protegido por el Estado, como es la salvaguarda de los medios de reivindicación de los derechos laborales e intereses de la clase trabajadora, en lo atinente a la forma organi zativa que los hace efectivos, evitando una intromisión perturbadora de los patronos en los asuntos atinentes a dicha organización sindical , a través del control de la dirección y representación sindical por personas que, sin lugar a dudas, actúan y decide n como extensiones del empleador. (…) En consecuencia, la norma sub examine no vulnera precepto constitucional alguno; además, fue expedida dentro de las facultades legislativas del Congreso y siguiendo los mandatos superiores del artículo 93 que establece que “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”, y del artículo 53 que preceptúa que “los convenios internacionales del traba jo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna". Por lo tanto, no se encuentran fundados los cargos señalados en la demanda contra

derechos humanos ratificados por Colombia”, y del artículo 53 que preceptúa que “los convenios internacionales del traba jo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna". Por lo tanto, no se encuentran fundados los cargos señalados en la demanda contra el artículo 53 de la Ley 50 de 1.990, razón por la cual se declarará su exequibilidad.” (Subraya fuera del texto)

De conformidad con la Corte Constitucional, es inconveniente que los representantes del empleador hicieran las veces de representantes del sindicato, to da vez que la restricción señalada no losSede Administrativa

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@mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol discrimina como tampoco a los empleados directivos, ya que mantienen su derecho de asociación sindical, pudiendo beneficiarse de los logros de la organización sindical.

Ahora bien, con respecto al derecho fundamental de asociación sindical para los directivos y representantes del empleador, es posible establecer restricciones en cuanto hace a su participación

sindical, pudiendo beneficiarse de los logros de la organización sindical.

Ahora bien, con respecto al derecho fundamental de asociación sindical para los directivos y representantes del empleador, es posible establecer restricciones en cuanto hace a su participación en la junta directiva de un sindicato o para el desempeño como funcionarios del mismo, no así para su afiliación al respectivo sindicato, haciéndose acreedores por esa razón de los correspondientes beneficios y responsables de las correlativas obligaciones, como lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia anteriormente transcrita.

Para más información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el Artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

(original firmado)

ADRIANA CALVACHI ARCINIEGAS

Coordinadora Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral Oficina Asesora Jurídica 12-06-2020

Ruta electrónica: https://mintrabajocol-my.sharepoint.com/personal/abenavides_mintrabajo_gov_co/Documents/Documentos/consultas armando 2020/PLIEGO

PETICIONES DECRETO 1072 DE 2015.docx