MINTRABAJO - Concepto 11EE2017120000000052189 Contrato laboral en las oficinas de representación de instituciones del exterior

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Bogotá D.C.,

08SE2018120300000048574 de 13 de diciembre de 2018 Al responder por favor citar esté número de radicado

Asunto: Radicados 11EE2017120000000052189

Contrato laboral en las oficinas de representación de instituciones del exterior

Respetado Señor (a), reciba un cordial saludo:

Le presentamos disculpas por la demora en la respuesta a su comunicación, pero dificultades de índole administrativo nos imposibilitaron atenderla de manera oportuna.

De manera atenta le damos respuesta a su comunicación, traslada a este Ministerio por la Superintendencia Financiera de Colombia, con la que consultó lo siguiente:

“(…)

1. En una oficina de representación el tema laboral como es manejado, es decir, quien es el empleador y quien debe responder antes los trabajadores y entidades judiciales y administrativas.

2. Los representantes de la oficina de representación tienen alguna responsabilidad frente a obligaciones laborales. (…).”

Antes de dar trámite a su consulta, es necesario aclararle que esta Oficina Asesora Jurídica absuelve de modo general las consultas con relación a las normas y materias que son competencia de este Ministerio, de conformidad con el artículo 8° del Decreto 4108 de 2011, sin que le sea posible pronunciarse de manera particular y concreta por disposición legal. En tal sentido, el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 41 del Decreto Ley 2351 de 1965, modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, dispone que los funcionarios de este Ministerio no quedan facultados para declarar

del Trabajo, subrogado por el artículo 41 del Decreto Ley 2351 de 1965, modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, dispone que los funcionarios de este Ministerio no quedan facultados para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces de la República.

En atención a su consulta, el Decreto 2555 de 2010, por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones, sobre las oficinas de representación de instituciones del exterior, dispone que:

“ARTÍCULO 4.1.1.1.4 REQUISITOS PARA EL ESTABLECIMIENTO DE UNA OFICINA DE REPRESENTACIÓN. <Fuente original compilada: D. 2558/07 Art. 4o.> Las instituciones del exterior que conforme a lo dispuesto en esta Parte del presente decreto busquen establecer una oficina de representación, deberán presentar a la Superintendencia Financiera de Colombia la correspondiente2

solicitud por intermedio del representante legal o del apoderado de la institución del exterior interesada, junto con los siguientes documentos en español o con su respectiva traducción oficial a este idioma:

1. Certificado expedido por las autoridades competentes del país de origen en la cual conste su existencia como institución del exterior, representación legal y el tipo de operaciones que pueden llevar a cabo, indicando la fecha desde la cual se encuentra autorizada para operar, así como la vigencia de tal autorización. (…)

7. La documentación que acredite las facultades y prohibiciones otorgadas al representante legal de la institución solicitante que promueva el establecimiento de la oficina de representación,

vigencia de tal autorización. (…)

7. La documentación que acredite las facultades y prohibiciones otorgadas al representante legal de la institución solicitante que promueva el establecimiento de la oficina de representación, señalando un domicilio en el territorio nacional para las notificaciones, así como el nombre de la persona o personas autorizadas para tales efectos. La documentación deberá incluir expresamente la facultad para notificarse judicialmente en representación de la institución del exterior. Tratándose de instituciones reaseguradoras del exterior se deberá adjuntar el poder en el cual consten las facultades del representante legal designado para la oficina en Colombia, con indicación de la máxima capacidad de aceptación por riesgo y del máximo cúmulo que se puede reasegurar con su intervención en contratos de exceso de pérdida catastróficos.

Cualquier modificación a las facultades deberá ser informada a la Superintendencia Financiera de Colombia de manera inmediata. (…)

ARTÍCULO 4.1.1.1.11 CALIDADES Y REQUISITOS PARA SER REPRESENTANTE. <Fuente original compilada: D. 2558/07 Art. 11> La representación legal en Colombia de las oficinas de representación de instituciones del exterior estará a cargo de una persona natural posesionada para tal efecto ante la Superintendencia Financiera de Colombia, de conformidad con lo establecido en el literal g) del numeral 2 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

No podrá desempeñarse como representante de una oficina de representación quien sea administrador de otra oficina de representación, salvo en el caso previsto en el parágrafo primero del artículo 4.1.1.1.4 del presente decreto, ni los administradores o funcionarios de instituciones

administrador de otra oficina de representación, salvo en el caso previsto en el parágrafo primero del artículo 4.1.1.1.4 del presente decreto, ni los administradores o funcionarios de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o de reaseguros, o entidades del mercado de valores, establecidas en Colombia”.

Es de aclarar que, los trabajadores de las oficinas de representación se rigen por la normatividad laboral general, sin que exista ningún tipo de régimen especial.

Contrato de trabajo:

El artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo contempla los elementos para que se configure un contrato de trabajo, a saber:

1. La prestación personal del servicio o actividad personal del trabajador,3

2. La continuada subordinación o dependencia, y

3. El salario como retribución del servicio.

Así las cosas, cuando se presenten los elementos antes descritos nos encontraremos en presencia de una relación laboral que se presume, por virtud de lo establecido en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, regida por un contrato de trabajo, sin importar la denominación que se le dé o cuál de sus modalidades adopte.

En todos aquellos casos en los cuales se requiera la actividad personal del trabajador, en la cual exista una clara relación de subordinación o dependencia y se pretenda remunerar los servicios del mismo a través de un salario, se pueden usar las figuras contractuales previstas en el Código Sustantivo del Trabajo para la vinculación del trabajador mediante contrato laboral a término fijo, por duración de la obra o labor determinada, o a término indefinido, dependiendo de la naturaleza de la labor y las necesidades propias del empleador. De este modo, esta oficina no es competente para indicar cuál de estas modalidades sería la

determinada, o a término indefinido, dependiendo de la naturaleza de la labor y las necesidades propias del empleador. De este modo, esta oficina no es competente para indicar cuál de estas modalidades sería la que más se ajuste a los fines últimos del servicio o actividad laboral que usted requiere, pudiendo escoger entre cualquiera de estas para la vinculación del trabajador correspondiente, al todas ellas garantizar el reconocimiento de prestaciones y demás derechos laborales a favor del trabajador.

Si la labor que se pretende desarrollar por el trabajador se llevará a cabo sin las características anteriormente descritas, es decir, sin la dependencia o subordinación, la prestación personal del servicio, o la remuneración a través de salario, usted podría acudir igualmente a la figura del contrato de prestación de servicio, punto en el cual es necesario advertir que en el caso de comprobarse la existencia de alguno de los elementos anteriormente señalados podría configurarse la existencia de un contrato laboral con todas las consecuencias a nivel prestacional, de seguridad social, entre otras, que esta situación conllevaría. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, SL650-2016, radicación n.°46598, en la sentencia del 27 de enero de 2016, consideró lo siguiente:

“(…) cumple advertir por la Sala que puede haber prestación personal del servicio como vendedor de forma subordinada o de forma independiente; si bien el legislador en el artículo 98 del CST consagró una presunción de existencia de contrato de trabajo «…con los representantes, agentes vendedores y agentes viajeros, cuando al servicio de personas determinadas, bajo su continuada dependencia 1 y mediante remuneración, se dediquen personalmente a su profesión y no constituyan por sí mismos una empresa comercial», esta es refutable si se logra establecer que la

vendedores y agentes viajeros, cuando al servicio de personas determinadas, bajo su continuada dependencia 1 y mediante remuneración, se dediquen personalmente a su profesión y no constituyan por sí mismos una empresa comercial», esta es refutable si se logra establecer que la relación estuvo desprovista de la continuada subordinación; es decir, si, por el contrario, se comprueba que la actividad gozó de autonomía en cuanto a la forma y cantidad de trabajo, por lo menos, y exenta de imposición de reglamentos; situación que fue la acaecida en el sublite, según lo comprobado por el tribunal, sin que incida la falta de prueba del contrato de agencia comercial, pues bien pudo existir una relación atípica distinta a la del contrato de trabajo. Negrillas de la Corte”.

1 1. f. Subordinación a un poder. http://dle.rae.es/?id=CEjjsLO4

Lo anterior, por cuanto el criterio para determinar la existencia de un contrato de tipo laboral no es la intensidad de la jornada de trabajo, o cumplen con un determinado horario, o si el trabajador debe laborar todos los días de la semana o si se fija un salario diario, o si se tiene un jefe, sino la presencia de los elementos señalados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación.

Si se reúnen los elementos consagrados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, el vínculo contractual será de naturaleza laboral, en cualquiera de las modalidades anteriormente señaladas.

En tal evento, solo la primacía de la realidad en el contrato será lo que determine las obligaciones y derechos que surgen en cada situación con las condiciones legalmente establecidas en cada caso, hecho que será

En tal evento, solo la primacía de la realidad en el contrato será lo que determine las obligaciones y derechos que surgen en cada situación con las condiciones legalmente establecidas en cada caso, hecho que será dirimido y declarado por un juez en la jurisdicción ordinaria laboral.

Conforme a lo expuesto, con el principio de la primacía de la realidad, pierde eficacia jurídica cualquier pacto o convenio en el que se deje por escrito que la relación que unió a las partes es civil, comercial o de prestación de servicios independientes, cuando la contratación se utiliza con la finalidad de burlar la ley y con ello, los derechos laborales del trabajador.

En ese orden de ideas, solo los Jueces de la República son los encargados de declarar derechos y determinar si el contrato celebrado no es un contrato de prestación de servicios u otro de naturaleza civil o comercial, sino uno laboral o reglamentario.

Si considera se está presentando infracciones a la normatividad laboral, puede acudir ante el Inspector de Trabajo, para que este Ministerio, probadas las mismas, imponga las sanciones administrativas correspondientes. Si estima que sus derechos o los de un tercero, de carácter laboral, están siendo vulnerados, puede exponer la situación presentada ante la jurisdicción laboral, por ser el Juez del Trabajo el único funcionario competente para declarar derechos y definir situaciones jurídicas laborales, previo el trámite de un proceso laboral.

Es del caso citar los artículos 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo:

“ARTICULO 13. MINIMO DE DERECHOS Y GARANTIAS. Las disposiciones de este Código contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores. No produce

“ARTICULO 13. MINIMO DE DERECHOS Y GARANTIAS. Las disposiciones de este Código contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores. No produce efecto alguno cualquiera estipulación que afecte o desconozca este mínimo.

ARTICULO 14. CARACTER DE ORDEN PUBLICO. IRRENUNCIABILIDAD. Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley”.

No produce efecto alguno cualquiera estipulación que afecte o desconozca el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores, siendo estos derechos irrenunciables.5

Simple Intermediario:

el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo ordena que el contrato de trabajo debe ejecutarse de buena fe, obligando no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella. Luego, el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo establece las obligaciones especiales del empleador con el trabajador, entre ellas la de brindarle, salvo estipulación en contrario, los instrumentos adecuados y las materias primas necesarias para la realización de las labores.

Por otra parte, el artículo 35 del código sustantivo del trabajo establece lo siguiente:

“ARTICULO 35. SIMPLE INTERMEDIARIO.

1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un {empleador}.

2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios

“ARTICULO 35. SIMPLE INTERMEDIARIO.

1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un {empleador}.

2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.

3. El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del {empleador}. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas”.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, con la sentencia de 17 de febrero de 2009, sobre el simple intermediario, consideró que:

“Con todo, importa precisar que, a la luz de lo que encontró acreditado, la conclusión del Tribunal sobre la ausencia de la figura de la intermediación laboral en este caso no es jurídicamente equivocada, si se tiene en cuenta lo que sobre el particular ha sostenido esta S. en la sentencia del 27 de octubre de 1999, radicación 12187, cuyo texto es del siguiente tenor:

“El asunto medular materia de elucidación, desde el punto de vista estrictamente jurídico, es saber cuándo se dan los elementos configurantes del instituto de la intermediación dado que la parte recurrente la invoca con persistencia por considerar que se tipifica en el sub examine. Es innegable que ese tema constituye uno de los más elevados vericuetos en el derecho del trabajo colombiano,

cuándo se dan los elementos configurantes del instituto de la intermediación dado que la parte recurrente la invoca con persistencia por considerar que se tipifica en el sub examine. Es innegable que ese tema constituye uno de los más elevados vericuetos en el derecho del trabajo colombiano, pues en ocasiones resulta verdaderamente complejo determinar si se está en presencia de él o de figuras cercanas o similares como la representación patronal, el contratista independiente y las empresas de servicios temporales.6

“Aun cuando no es dable sentar en esta materia criterios rígidos, en especial cuando se da una pluralidad de los síntomas característicos de estas figuras, nuestro derecho positivo contiene algunas pautas sobre el particular. Así, la figura del simple intermediario está regulada en el artículo 35 del CST, que es del siguiente tenor:

“Son simples intermediarios las personas que contratan servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrono.

“Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un patrono para beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.”

“Como se ve de estos dos primeros incisos del artículo trascrito, en el derecho colombiano se prevén dos clases de intermediarios:

“a) Quienes se limitan a reclutar trabajadores para que presten sus servicios subordinados a determinado empleador. En este caso la función del simple intermediario, que no ejerce subordinación alguna, cesa cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador. “b) Quienes agrupan o coordinan trabajadores para que presten servicios a otro, quien ejercerá la

subordinación alguna, cesa cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador. “b) Quienes agrupan o coordinan trabajadores para que presten servicios a otro, quien ejercerá la subordinación, pero con posibilidad de continuar actuando el intermediario durante el vínculo laboral que se traba exclusivamente entre el empleador y el trabajador. En este evento el intermediario puede coordinar trabajos, con apariencia de contratista independiente, en las dependencias y medios de producción del verdadero empresario, pero siempre que se trate de actividades propias o conexas al giro ordinario de negocios del beneficiario. Esta segunda modalidad explica en mejor forma que la Ley colombiana (artículo 1º del decreto 2351 de 1965) considere al intermediario “representante” del empleador.

“La segunda hipótesis es la más próxima a la figura del contratista independiente. Por regla general éste dispone de elementos propios de trabajo y presta servicios o realiza obras para otro por su cuenta y riesgo, a través de un contrato generalmente de obra con el beneficiario. Parte de esos trabajos puede delegarlos en un subcontratista. Si la independencia y características del contratista es real, las personas que vincula bajo su mando están sujetas a un contrato de trabajo con él y no con el dueño de la obra o beneficiario de los servicios, sin perjuicio de las reglas sobre responsabilidad solidaria definidas en el artículo 36 del CST y precisadas por la jurisprudencia de esta Sala, especialmente en sentencias del 21 de mayo de 1999 (R.. 11843) y 13 de mayo de 1997 (R.. 9500). Empero, si a pesar de la apariencia formal de un “contratista”, quien ejerce la dirección de los trabajadores es el propio empresario, directamente o a través de sus trabajadores

(R.. 9500). Empero, si a pesar de la apariencia formal de un “contratista”, quien ejerce la dirección de los trabajadores es el propio empresario, directamente o a través de sus trabajadores dependientes, será éste y no el simple testaferro el verdadero patrono, y por tanto no puede eludir sus deberes laborales.7

“Naturalmente, en cada caso debe examinarse en forma detenida las circunstancias fácticas que permitan determinar si se está en presencia de una de las figuras señaladas, sin que se pueda afirmar categóricamente que por el simple hecho de realizarse los trabajos en los locales del beneficiario, deba descartarse necesariamente la existencia del contratista independiente, pues si bien en principio no es lo corriente frente a tal fenómeno, pueden concurrir con esa particularidad los factores esenciales configurantes de él. Entonces, será el conjunto de circunstancias analizadas, y especialmente la forma como se ejecute la subordinación, las que identifiquen cualquiera de las instituciones laborales mencionadas.”

Cumple anotar que si bien el intermediario laboral es representante del empleador, ello no significa que el representante a su vez sea intermediario, pues entre esas dos figuras, según surge de la sentencia transcrita, existen diferencias sustanciales, que se reflejan en la responsabilidad que surge de ellas, en la medida en que la solidaridad respecto de las obligaciones laborales del empleador sólo se predica del intermediario y no del representante, que podrá llegar a ser responsable laboralmente, pero sólo en los eventos excepcionales puntualizados por la jurisprudencia que, en todo caso, no se presentan en el asunto aquí debatido.

Son simples intermediarias quien contrate servicios de una persona natural para ejecutar trabajos en

laboralmente, pero sólo en los eventos excepcionales puntualizados por la jurisprudencia que, en todo caso, no se presentan en el asunto aquí debatido.

Son simples intermediarias quien contrate servicios de una persona natural para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. Que se diferencian, según lo establece el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, de los contratistas independientes y, por lo tanto, verdaderos empleadores y no representantes ni intermediarios las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

En consecuencia, en una oficina de representación la relación laboral se rige por lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo, al respecto el artículo 3 establece que dicho código regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares.

El responsable de los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores de las oficinas de representación será el empleador; siempre y cuando se den los supuestos esenciales para establecer una relación laboral.

Los representantes de la oficina de representación tienen responsabilidad solidaria frente a obligaciones laborales, si al actuar como intermediario no declara dicha calidad, según lo ordena el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo.

La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los

Sustantivo del Trabajo.

La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.8

Finalmente, invitamos a que visite la página web del Ministerio del Trabajo www.mintrabajo.gov.co, en la sección normatividad, en donde pondrá consultar diversos conceptos sobre la normatividad laboral y de seguridad social expedidos por la Oficina Asesora Jurídica.

Cordialmente,

[ ORIGINAL FIRMADO]

DENNYS PAULINA OROZCO TORRES

Coordinadora Grupo Interno de Trabajo de Atención a Consultas en Materia Laboral de la Oficina Jurídica

Transcriptor-proyectó: D. Adames

Revisó: Marisol P.

Aprobó: Dennys O.

Ruta electrónica: C:\Users\DiegoAdames\Dropbox\Ministerio del Trabajo-Grupo de Consultas\2018\Diciembre 2018\Diciembre entrega 1\Babel 52189 oficinas de

representación Katherin Carvajal.docx