MINTRABAJO - Concepto 40776 Isabel Vacaciones anticipadas FIRMADA EN ORIGINAL

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ASUNTO: Radicado 02EE20204106000000040776

Forma de liquidación de vacaciones concedidas durante la emergencia sanitaria por covid-19

Respetada Señora, reciba un cordial saludo

El Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo, habiendo recibido la comunicación del asunto, en la que Usted solicita concepto sobre Forma de liquidación de vacaciones concedidas durante emergencia económica por covi-19, esta Oficina se permite atender su consulta, mediante las siguientes consideraciones generales.

Inicialmente, se observa oportuno señalar que de acuerdo con la naturaleza y funciones asignadas en el Decreto 4108 de 2011 a la Oficina Asesora Jurídica de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abst racta debido a que sus funcionarios no están facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

Decreto 4108 de 2011 a la Oficina Asesora Jurídica de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abst racta debido a que sus funcionarios no están facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligaci ón de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Co nstitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).

Así las cosas, este Despacho no se pronuncia sobre casos puntuales, sino que se manifiesta respecto del asunto jurídico consultado en abstracto, fundamentándose en la legislación laboral vigente de derecho del trabajo individual – trabajadores particulares - y colectivo – trabajadores particulares / oficiales y empleados públicos, según aplique en el evento Con respecto a sus inquietudes cabe manifestar que mediante, Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministro de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del nuevo coronavirus covid-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de la misma, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del coronavirus covid 19 y mitigar sus efectos, situación queSede Administrativa

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2 de 6 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol en la actualidad se ha prorrogado hasta el veintiocho (28) de febrero de 2021, por medio de la Resolución No. 2230 del 27 de Noviembre de 2020 Por medio de la cual se prorro ga nuevamente la Emergencia Sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la Covid -19, declarada mediante Resolución 385 de 2020 modificada por la Resolución 1462 de 2020.

En el contexto de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social y la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por el Gobierno Nacional a través del Decreto Ley 417 del 17 de marzo de 2020 con ocasión de la pandemia mundial generada por el covid – 19, ante dicha coyuntura se consideró la necesidad de establecer unas medidas conducentes para contener la

Decreto Ley 417 del 17 de marzo de 2020 con ocasión de la pandemia mundial generada por el covid – 19, ante dicha coyuntura se consideró la necesidad de establecer unas medidas conducentes para contener la crisis acaecida, así el Ministerio del Trabajo expidió la Circular No. 21 del 17 de marzo de 2020 “Medidas de Protección del Empleo con Ocasión de la Fase de Contención del Covid - 19 y la Declaratoria de Emergencia Sanitaria” a través de la cual se dispuso en virtud de los principios establecidos en los artículos 25 y 53 constitucionales, que el empleador pudiera hacer uso de mecanismos alternativos para el desempeño de la actividad laboral, tales como: El Trabajo en Casa, Teletrabajo, Jornada Laboral Flexible, Vacaciones Anuales, Anticipadas y Colectivas Permisos Remunerados y Salar ios sin Prestación del Servicio, por citar algunos ejemplos.

Por tanto, el empleador debe procurar agotar todas las alternativas laborales, con el fin de proteger no solo el empleo sino también proporcionar la protección a sus trabajadores en esta emergencia de salud pública por el covid-19, dependiendo de la actividad a realiza r en la empresa, sosteniendo el ingreso que percibe, el cual no en pocos casos constituye el mínimo vital propio y el de su núcleo de familia, derechos protegidos Constitucionalmente.

Las Circulares 021 de 17 de Marzo y 033 de 17 de Abril del año 2020, y el Decreto 488 del 27 de Marzo del año 2020, emitidos por el Ministerio del Trabajo, mediante los cual se adoptan medidas de protección al trabajador y alternativas que promueven la conservación de los empleos y un paquete de beneficios tales

año 2020, emitidos por el Ministerio del Trabajo, mediante los cual se adoptan medidas de protección al trabajador y alternativas que promueven la conservación de los empleos y un paquete de beneficios tales como rebaja de impuestos, pagos parafiscales, otorgamiento de créditos, que como bien se sabe, solo son medidas de primera línea y que pueden resultar eficaces, si la situación de emergencia no se prolonga.

Por lo anterior, su empleador durante la emergencia sanitaria podrá hacer uso de cualquiera o varias de las siguientes opciones aportadas por el Gobierno Nacional con el fin de conservar los empleos como son:

✓ Trabajo en casa ✓ Teletrabajo ✓ Jornada laboral flexible ✓ Vacaciones anuales, anticipadas y colectivas ✓ Permisos remunerados ✓ Licencia remunerada compensableSede Administrativa

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3 de 6 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol ✓ Modificación de la jornada laboral y concertación de salario ✓ Modificación o suspensión de beneficios extralegales ✓ Concertación de beneficios convencionales

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Teniendo en cuenta que en su consulta específicamente se habla sobre las vacaciones anuales, anticipadas y colectivas haremos referencia a éstas, señalando que el trabajador tiene derecho a un descanso remunerado por haber prestado sus servicios durante un (1) año de servicio, consistente en quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas, de conformidad con lo señalado en el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo.

FORMA DE LIQUIDACION Y CONCESION DE VACACIONES ANUALES

Con respecto a este punto de interés en la consulta, cabe manifestar que según lo normado en el Código Sustantivo del Trabajo, en adelante CST., si bien es cierto el tiempo de su disfrute le corresponde señalarlo al empleador, no lo puede hacer en cualquie r tiempo, sino conforme a lo normado por el artículo 187 del C.S.T., norma que a la letra dice en su parte pertinente:

“Artículo 187. EPOCA DE VACACIONES.

1. La época de vacaciones debe ser señalada por el {empleador } a más tardar dentro del año subsiguiente, y ellas deben ser concedidas oficiosamente o a petición del trabajador, sin perjudicar el servicio y la efectividad del descanso…” ( resaltado fuera de texto) Por lo tanto, no se observa plausible que el empleador se escude en las normas dispuestas pa ra conjurar una emergencia económica causada por pandemia por covid -19, para vulnerar la ley en lo atinente a la concesión de vacaciones de los años anteriores.

Por lo tanto, no se observa plausible que el empleador se escude en las normas dispuestas pa ra conjurar una emergencia económica causada por pandemia por covid -19, para vulnerar la ley en lo atinente a la concesión de vacaciones de los años anteriores.

Ahora bien, distinta la figura implementada temporalmente, durante la emergencia económica, de conceder vacaciones anticipadas, es decir, aquellas que aún no se han causado para el trabajador y se implementen para los períodos venideros, las cuales se manejan como a continuación se detalla:

El empleador puede otorgar vacaciones a los trabajadores antes de causar el derecho, lo cual se conoce como vacaciones anticipadas , como también vacaciones colectivas de sus trabajadores, inclusive sin que ellos hayan cumplido el año de servicios, para lo cual se deben tener en cuenta las siguientes

consideraciones:

1. Las vacaciones deben ser remuneradas al trabajador con el salario que devengue al momento del disfrute.

2. El trabajador no podrá exigir que se le asigne un nuevo periodo de vacaciones luego de cumplir elSede Administrativa

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4 de 6 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol año de trabajo.

En cuanto a las vacaciones colectivas, el empleador puede dar aviso de ellas, con el fin de contrarrestar bajas de producción o ingresos, como situaciones derivadas de la emergencia sanitaria o en caso que se ordenen medidas de aislamiento obligatorias por parte del Gobierno nacional, como estrategia de mitigación ante el COVID-19.

De acuerdo con lo anterior y debido a la situación actual aquí descrita, los trabajadores y empleadores pueden acordar el disfrute de vacaciones acumuladas o anticipadas para enfrentar adecuadamente la etapa de contingencia del COVID -19.

Lo anterior, sin perder de vista que la finalidad de la normatividad laboral es la de lograr la justicia en las relaciones que surjan entre patronos y trabajadores dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social y eso implica sacrificios por cada uno de los actores contractuales.

El Decreto 488 de 2020 Por el cual se dictan medidas de orden laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, establece un día para aviso de las vacaciones, cuando a la letra dice:

“Artículo 4. Aviso sobre el disfrute de vacaciones Hasta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica, el empleador dará a conocer al trabajador, con al menos un (1) día de anticipación, la fecha a partir de la cual concederá las vacaciones anticipadas, colectivas o

Emergencia Económica, Social y Ecológica, el empleador dará a conocer al trabajador, con al menos un (1) día de anticipación, la fecha a partir de la cual concederá las vacaciones anticipadas, colectivas o acumuladas. De igual manera el trabajador podrá solicitar en mismo plazo que se le conceda el disfrute de las vacaciones.”

Por tanto, siendo factible y legalmente correcto que el empleador conceda vacaciones anticipadas, no solo con ocasión de la pandemia por covid-19, sino también en otros escenarios, debido a que por disposición legal es el empleador quien determina la fecha en la que el trabajador gozará del descanso remunerado por vacaciones, una vez concedidas y pagadas, el empleador no puede descontar la que habiéndola adelantado cubría el período que iniciaba la acusación, es decir, la que le concedió anticipada, porque el trabajador ha recorrido laborando una parte del tramo que la vacación anticipada concedida cubre, o dicho de otra manera, cuando el trabajador una vez disfrutadas aun cuando no ha cumplido el año calendario para tener derecho a ellas, se retire sea por voluntad propia o por disposición del empleador.

Así lo estableció la Corte Suprema de Justicia, pues la decisión la tomó el empleador y si bien es cierto durante la emergencia económica por pandemia por covid-19, esta alternativa laboral para conjurar la crisis podía ser aplicada con el previo acuerdo del trabajador para ello, no por esta razón, le es dable al empleador su descuento.Sede Administrativa

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5 de 6 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 4 de septiembre 1969 , la cual señala:

”(...) Pero si se dan vacaciones antes de que haya nacido la obligación de concederla, no puede exigirse al trabajador que complete el año de servicio que las causa, ni que reintegre el valor recibido si se retira antes; del propio modo no puede el trabajador pretender que se le otorgue un nuevo período de descanso, aduciendo que es en ese momento cuando se cumplen los presupuestos de la ley que le dan derecho a gozar de él, pues debe entenderse que las vacaciones ya recibidas cubren el lapso servido con anterioridad a su otorgamiento y tienen, con respecto a él, efecto liberatorio, y que, a partir de su disfrute, comienza a contarse el tiempo que da derecho a un nuevo período vacacional. De esta forma se concilian los intereses de ambas partes, pues, de un lado, la empresa no sufre un nuevo cómputo del tiempo por

comienza a contarse el tiempo que da derecho a un nuevo período vacacional. De esta forma se concilian los intereses de ambas partes, pues, de un lado, la empresa no sufre un nuevo cómputo del tiempo por el cual concedió vacaciones; ni el trabajador, del otro, pierde lo que recibió en caso de retiro antes de cumplir el año de servicio”. Ahora bien, se considera con respecto al segundo período de vacación anticipada concedida que cubre un tramo de labor que el trabajador no ha laborado aún, habida cuenta de que se trata de un convenio entre las partes, para conjurar la crisis por la pandemia por covid-19, por ser una alternativa laboral que requería acuerdo entre las partes, si empleador y trabajador acordaron que al no disfrutar la segunda vacación pagada, concedida por un período de trabajo que ni siquiera había iniciado, se devolvería en caso de retiro, primaría el acuerdo de voluntades y por ende, el descuento del segundo período de vacación anticipada concedida, estaría autorizado por el trabajador de manera también anticipada.

Por tanto, se considera que si el empleador, es quien dispone la época durante la cual el trabajador disfruta de las vacaciones, será quien si lo desea disponga la vacación anticipada y/o colectiva para sus trabajadores solo que durante la época de la emergencia económica causada por pandemia por covid -19, siendo que las vacaciones anticipadas y/o colectivas, se constituye en una alternativa laboral válida para conjurar la crisis, se requerirá acuerdo entre trabajador y empleador para implementar dich a medida, caso en el cual siendo acuerdo entre las partes, se respetará el mismo, siendo la razón por la cual no se observa obstáculo alguno para que dentro de dicho acuerdo con el fin antes señalado, se convenga entre las partes el número

siendo acuerdo entre las partes, se respetará el mismo, siendo la razón por la cual no se observa obstáculo alguno para que dentro de dicho acuerdo con el fin antes señalado, se convenga entre las partes el número de período de va caciones anticipadas, cualquiera sean éstos, lo propio con respecto a la devolución o descuento de valores pagados en forma anticipada, salvo que se trat e de vacaciones anticipadas y/o colectivas, de períodos que aun cuando no se han causado en su totalidad, el trabajador ya ha comenzado a causarlos, pues su manejo es señalado como se observó por la Jurisprudencia, la que ha concluido la imposibilidad del empleador de su descuento o devolución, cuando el trabajador se retire independientemente de la causal de desvinculación del mismo.

Por lo tanto, el empleador debe hacer distinción entre las figuras de las Vacaciones anuales, las cuales deben otorgarse dentro del año siguiente a su causación y por ende cancelar con el salario del año de concesión y distinto es implementar medidas temporales para conjurar la emergencia económica causada por la pandemia por covid-19, situación en la que entre otras medidas, es posible la concesión de vacacionesSede Administrativa

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6 de 6 @mintrabajocol @MinTrabajoCol @MintrabajoCol anticipadas, es decir, aquellas que el trabajador aun no ha cau sado, pues dependiendo de ello será el manejo diferente para cada una de las situaciones, teniendo en cuenta que el acuerdo entre las partes con respecto a la modificación de la jornada laboral, en forma temporal, es lo que conlleva a la concertación del cambio del salario, pudiendo disminuirlo en algunos casos.

Cabe resaltar que el Ministerio del Trabajo, tiene competencia para realizar labores de inspección, vigilancia y control del cumplimiento de normas laborales y de seguridad social , pero carece de competencia para declarar derechos individuales y dirimir controversias laborales, propia de los Jueces de la República de manera exclusiva y excluyente, vedada a los funcionarios de esta Cartera Ministerial.

Para más información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.

La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercici o del derecho a

y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercici o del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose en un criterio orientador.

Cordialmente,

FIRMADO EN ORIGINAL

ARMANDO BENAVIDES ROSALES

Coordinador Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral Oficina Asesora Jurídica

Transcriptor: Adriana C.

Elaboró: Adriana C. 25-01-2021

Revisó A. Benavides

Aprobó: A. Benavides

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