MINTRABAJO - Resolucion 2732 del 13 7 2022

>.EPÚBDLEIC COAL OMBIA

MINISTDEERLTI ROA BAJO

3

RESOLUCI 2Ó7 N

2 DE2 022 ( • l.3 JUL 2022 ) Por la cual se resuelve un Recurso de Reposición ELM INISDTERLTO R ABAJO En ejercicio de las facultades legales y estatutarias C O N S I D E R A N D O: Que el Ministerio del Trabajo, mediame Resolución 1753 del 27 de mavo de 2022 ordenó el retiro del servicio por edad de reriro forzoso al Señor DANILO PÁRDO PALENCIA identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.464.425 expedida en la ciudad dfi Barranquilla, como integrante princ1oal de la Segunda Sala de Decisión de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca. Que el anterior acto administrativo fue notificado de manera electrónica el 07 de junio de 2022. Que el día 16 de junio de 2022, e1 Señor DANILO PARDO PALENCIA, a través de Apoderada Judicial, Señora LUZ KARIME COLPAS PACHECO abogada en ejercicio portadora de la Tarjeta Profesional !\Jo. 151.230 del Consejo Superior de la Judicatura, interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución 1753 del 27 de mayo de 2022, sustentando su inconformidad en los siguientes términos: DEO RDEFNÁ CTICO "(. . .) SEGUNDO. En el mes de diciembre de 2020, se designó como miembro principal de la segunda sala de decisión de la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACION DE INAVLIDEZ

DEL VALLE DEL CAUCA al Do,;tor DAN/LO PARDO PALENCIA, quien se posesiono en dicho cargo el día 21 de diciembre de 2020. TERCERO. El señor DAN/LO ?ARDO PALENCIA, fue nombrado como miembro de la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ DEL VALLE DEL CAUCA, por un periodo de 3 años a partir del 2fi de diciembre de 2020 hasta diciefTlbre del año 2023. CUARTO. El MINISTERIO DEL TRABAJO, mediante Resolución Ne 1753 del de mayo 27 de 2022, resuelve retirar por edad de retiro forzoso al Dr. DAN/LO PARDO PALENCIA, en su condición de miembro de la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ

DEL VALLE DEL CAUCA.

QUINTO. El Doctor DAN/LO ;::,ARDO PALENCIA, fue notificado del contenido de la Resolución No 1753 de maye Z1 de 2022, en la fecha mayo 28 de 2022. l 3 JUL 2022 27 3 2

RESOLUCIÓN NÚMERO DE 2022 HOJA No. 2

Continuación de la Resolución: "Ploarc u saelr esuuenlR veec udreRs eop osición" ORDEN JURÍDICO "La relación jurídica controvertida se contrae a obtener la revocatoria del Decreto 1753 del 27 de mayo de 2022, expedido por el MINMISTER/O DEL TRABAJO, la cual da por terminada la relación laboral y contractual que venía cumpliendo a cabalidad el Doctor DAN/LO PARDO PALENCIA, como miembro de la JUNTA REGIONAL DE

CALIFICACION DE INVALIDEZ DEL VALLE DEL CAUCA.

No basta que el acto administrativo atacado haya sido dictado con observancia de las formalidades legales y que goce de la presunción de legalidad, sino que, además, sea justo y que no cause agravio, daños y perjuicios a su destinatario. Su irregularidad consiste en no haber tenido en cuenta que el suscrito al momento de la terminación unilateral de su contrato laboral, por parte del MINISTERIO DEL TRABAJO, ostentaba su condición de miembro de la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ DEL VALLE DEL CAUCA, sin haberse terminado su periodo contractual señalado legalmente el cual es de 3 años a partir de la fecha de su posesión de los integrantes de cada junta. (Decreto 1352 de 2013). De acuerdo con lo anterior el MINISTERIO DEL TRABAJO, no tuvo en cuenta que mi defendido al momento de su retiro no tenía el numero indispensable de semanas cotizadas en pensión, no obstante de haber cumplido la edad,, cuyos presupuestos para obtener dicha prestación son: (EDAD-SEMANAS COTIZADAS), razones y justificaciones que podrían dar Jugar a dar por terminada una relación laboral por justa causa, de conformidad con el articulo 62 numeral 14 del CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, que reza textualmente: EL RECONOCIMIENTO AL TRABAJADOR DE LA PENSION DE LA JUBILACION O INVALIDEZ ESTANDO AL SERVICIO DE LA EMPRESA, en el caso que nos ocupa mi prohijado a la fecha tiene un total de 480 semanas cotizadas a COLPENSIONES, tampoco ha recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de

vejez, en síntesis el Doctor DAN/LO PARDO PALENCIA, no se encuentra pensionado y no reúne lo requisito para tales fines. De igual forma el MINISTERIO DEL TRABAJO, en su decisión de dar por terminado el contrato de trabajo a mi poderdante justifico su decisión sin tener en cuenta las circunstancias que rodean el retiro por cumplimiento de edad, la Corte Constitucional en pronunciamientos como la SENTENCIA T294 de 2013, cuando la persona que cumple los requisitos ha sido retirada del servicio, se prevé el reintegro del funcionario, hasta que no haya reconocimiento de la pensión y se encuentre en nómina de empleados. Así mismo, entre otras, al trabajador en edad de retiro forzoso le falta un corto tiempo para cumplir el tiempo de cotizaciones, ha ordenado su reintegro hasta completar las cotizaciones y se produzca el reconocimiento efectivo de la pensión de vejez (Sentencia T-376 de 2016) En esta última jurisprudencia se concluyó lo relacionado con las circunstancias de retiro no pueden aplicarse, al cumplimiento de la edad (ahora de 70 años máximo) consiste únicamente en el cumplimiento de la misma, pero el retiro no puede ser automático o indiscriminado. Se debe medir entonces el grado de afectación que el retiro inmediato ha de generar al servidor, a fin de no afectar sus derechos fundamenta/es. Determina textualmente: en esa medida, ha ordenado en varios casos que el retiro efectivo de la persona que deba cesar en sus funciones se difiera durante algún tiempo, con el fin de permitirle la obtención de la pensión de jubilación o de vejez, la indemnización sustitutiva

de la pensión de vejez o, en algunos casos la conclusión de un tratamiento médico, entre otras circunstancias. (Negrillas fuera del texto). En la Sentencia T-495 de 2011, la Corte consideró que "[e]n otras palabras, la desvinculación de un funcionado por alcanzar la edad de retiro forzoso no puede llevarse 13 JUL 2022 27 3 2

RESOLUCIÓN NÚMERO DE 2022 HOJA No. 3

ContidneluR aae csioónl"P our lac cuie.I óse nresu:el ve un Recurso de Reposición" a cabo de manera objetiva y aut'Jmática, sin analizar antes las particularidades de cada caso, debido a que como la decisión implica privar de un ingreso a una persona de la tercera edad, ello puede tener consecuencias transgresoras de garantías fundamentales que pueden ir desde el derecho al mínimo vital hasta el derecho a la salud'. La aplicación de las normas que establecen el retiro forzoso como causal de desvinculación debe hacerse de forma razonable, valorando las circunstancias especiales de cada caso, con el fin de evitar la vioiación de los derechos fundameritales de los adultos ma/ores. Aun con la modificación introducida en la Ley 821 de 2016, corregida por el Decreto 321 de 2017, en la que se increment.ó la edad de retiro para quienes ejerzan función pública, es t-a Corte Constitucional la que 1a establecido unas reglas frente a las circunstancias de retito para quien cumpla la ecad pertinente, y estas, aun con este aumento no varían frente al reconocimiento de prestaciones a favor de quien se desvincule del servicio

Dada esta situación se evidencia que, con todas estas irregularidades, el Acto Administrativo No 1753 del 27de mayo de 202at2aca,do pierde su legalidad, su fuerza vinculante obligatoria, lo hace nJ;¡atorio, por cuanto de manera flagrante pasó por alto las protecciones constitucionales _v ,egales que deben observarse en estos casos, como el que nos ocupa. En el presente caso, no fueron analizadas las circunstancias individuales; simplemente, se expide la resolución No 1 ?53 del 27de maydeo 2 022 ordenando a mi prohijado DAN/LO PARDO PALENCIA "El retiro del servicio por edad forzoso como miembro de la segunda sala de decisión de la ..,'unta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Ca:1ca", inobservando los cánones constitucionales que consagran estas garantías, entre otros los artículos 4, 13 inciso 3c. 29, 48, 53. De abrirse paso, esta razón deberá imponerse el reintegro laboral a mi prohijado DAN/LO PARDO PALENCIA, al cargo qt1e viene desempeñando como miembro principal de la segunda sala de decisión de la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACION DE INAVLIDEZ DEL VALLE DEL CAUCA." PRUEBAS APORTADAS CON EL RECURSO - Acta de posesión del Doctor DAN/LO PARDO PALENCIA, como rr:iembro de la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACION !JE INVALIDEZ DEL VALLE DEL CAUCA. -H.'storia Laboral del Doctor DliN/LO PARDO PALENCIA, expedida por COLPENSIONES. -Certificado de no pensión expedido al Doctor DAN/LO PARDO PALENCIA, por parte de

COLPENSIONES. -Copia de la Resolución No 1753 de mayo 27de 2022, expedida por el MINISTERIO DEL

TRABAJO.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN En primer lugar, es necesario señalar que de conformidad con la Ley 1437 de 2011 procede el recurso de reposición .;rente a los actos administrativos proferidos por el 1. -3 JUL 2022 27 32

RESOLUCIÓN NÚMERO DE 2022 HOJA No. 4

Continuación de la Resolución: "Por la cual se resuelve un Recurso de Reposición" Ministerio del Trabajo, el cual deberá interponerse dentro de los diez (1 O) días siguientes a la diligencia de notificación, según lo establecido en el artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El mencionado artículo a la letra indica: "Artículo 76. Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios." Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que la Resolución 1753 del 27 de mayo de 2022 se notificó mediante correo electrónico el siete (7) de junio de 2022 y el recurso fue interpuesto el 16 de junio del 2022, por consiguiente, fue presentado en tiempo en ese sentido procedemos a resolver de la siguiente forma: NORMATIVIDAD APLICABLE: El artículo 42 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 16 de la Ley 1562 de 2015 indica: ."Artículo 42. Naturaleza, administración y funcionamiento de las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de Invalidez. Las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de invalidez son organismos del Sistema de la Seguridad Social del orden nacional, de creación legal, adscritas al Ministerio de Trabajo con personería jurídica, de derecho privado, sin ánimo de lucro, de carácter interdisciplinario, sujetas a revisoría fiscal, con autonomía técnica y científica en los dictámenes periciales, cuyas decisiones son de carácter obligatorio, sin perjuicio de la segunda instancia que corresponde a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, respecto de las regionales y conforme a la reglamentación que determine el Ministerio de Trabajo" A su vez, el artículo 43 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 19 de la Ley 1562 de 2015, señala:

Artículo 43. Impedimentos, recusaciones y sanciones. Los integrantes serán particulares que eíercen una función pública en la prestación de dicho servicio y mientras sean parte de las Juntas de Calificación de Invalidez, no podrán tener vinculación alguna, ni realizar actividades relacionadas con la calificación del origen y grado de pérdida de la capacidad o o laboral labores administrativas comerciales en las Entidades Administradoras del Sistema Seguridad Social Integral, ni con sus entidades de dirección, vigilancia y control. Los integrantes de las Juntas estarán sujetos al régimen de impedimentos y recusaciones RESLOUCIÓNN ÚMERO 2 37 2 J JUL2Jm. DE2 022fi " AN o. 5

Continuación de la Resolución: "Por la cual se resuelve un Recurso de Reposición" apl.cables a los Jueces de la fiepública, conforme a lo dispuesto en el Código de Procedi ff!iento Ci fil y su trámite será efectuado de acuerdo con el artículo 30 del Código _ Contencioso Admm,strat,vo y, corrio ap articulares que eiercen funciones públicas. les es apl.cable el Código Disciplinario unico.

PARÁGRAFO 1o. Los integrantes de la Junta Nacional y los de las Juntas Regionales de Calificación de invalidez no tienen el carácter de servidores públicos. no devengan salarios. ni prestaciones sociales y sólo tienen derecho a los honorarios establecidos por el Ministerio de Trabaio. PARÁGRAFO 2oLo.s in tegrantes de la Junta Nacional y los de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez no podrán permanecer más de dos (2) periodos continuos.

Como se observa de las normas en comento, la naturaleza de las Juntas de Calificación y sus integrantes, se encuentran claramente definidas en el ordenamiento jurídico colombiano. Como consecuencia de ello, y teniendo en cuenta la decisión que se tomó a través de la Resolucién 1753 del 27 de mayo de 2022, es pertinente trascribir el aiículo 1º de la Ley 1821 de 2016, así: º "ARTÍC1U.L( OC orrpe':1gerilD d eoc r3e2td1oe 2 01a7rt., 1 )La edadm áxai m para elr etdierclaor gdoe la s:J erassoq nudee sempfeuñnecni poúnbaelsssi ecrá des etae (n7ta0ñ)o sU.na veczu mplsiedca oussar,áe lr etiinrom aetdodi eclar go qudee sempseiñqneu npe t. ;anes ::ierre inadtaseb gajron inag cuinrcanucna.i"s t CASOC ONCRETO El Señor DANILO PARDO PALE'\JCIA tomó posesión como médico integrante de la Segunda Sala de Decisión de la JLn:a Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca el veintiuno (21) de diciembre de 2020. Entre el Ministerio del Trabajo y el Señor DANILO PARDO PALENCIA, no existe una relación laboral, ni un contrato laboral. Ello es consecuencia del contenido del artículo 16 de la Ley 1562 de 2015, al señalar cue las Juntas Regionales y Nacional de Calificación

de invalidez son organismos del Sistema de la Seguridad Social del orden nacional, de creación legal, adscritas al Ministerio del Trabajo con personería juídica, de derecho privado, sin ánimo de lucro, de carácter interdisciplinario, sujetas a revisoría fiscal, con autonom'a técnica y científica en los dictámenes periciales, cuyas decisiones son de carácter obligatorio, sin perjuicio je la segunda instancia que corresponde a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, respecto de las regionales. Igualmente, con lo establecido en el artículo 19 de la Ley 1562 de 2012, los miembros e integrantes de las Juntas de Calificación de Invalidez son particulares que ejercen una función pública, no tienen el carácter de servidores públicos, no devengan salarios, ni prestaciones sociales y sólo tienen derecho a los honorarios establecidos por el Ministerio de Trabajo. Como se expuso en la resolución recurrida, el artículo 1 º de la Ley 1821 de 2016 establece que la edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas es de setenta (70) años y que una vez, cumplan esta edad, se causa el retiro inmediato sin que puedan ser reintegradas en ninguna circunstancia. f3, J U2l0 22 2 723

RESOLUCIÓN NÚMERO DE 2022 HOJA No. 6

Continuación de la Resolución: "Por ta cual se resuelve un Recurso de Reposición" Sobre el retiro definitivo por cumplimiento de la edad de 70 años, el Departamento Administrativo de la Función Pública, emitió concepto No. 2022600087221 del veintidós

(22) de febrero de dos mil veintidós (2022) en el cual indicó al Ministerio del Trabajo, que la edad de retiro forzoso contenida en la Ley 1821 de 2016 es aplicable a los miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez, ya que los particulares que ejercen funciones públicas permanentes están expresamente incluidos en ella. Frente al caso concreto, el integrante de la Segunda Sala de Decisión de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, Señor DANILO PARDO PALENCIA, nació el veintidós (22) de agosto de 1951 y cumplió setenta (70) años en agosto de 2021, razón por la cual configura el supuesto de hecho señalado en el artículo 1 de la Ley 1821 de 2016, esto es la edad para el retiro definitivo del servicio y con ello º la obligación del Ministerio del Trabajo de ordenar el cumplimiento de lo señalado en la Ley. La Corte Constitucional en Sentencia T-495 de 2011, citada en la comunicación que contiene el recurso de reposición, sobre el particular indicó: "en otras palabras, la desvinculación de un funcionado por alcanzar la edad de retiro forzoso no puede llevarse a cabo de manera objetiva y automática, sin analizar antes las particularidades de cada caso, debido a que como la decisión implica privar de un ingreso a una persona de la tercera edad, ello puede tener consecuencias transgresoras de garantías fundamentales que pueden ir desde el derecho al mínimo vital hasta el derecho a la salud" Así mismo, las Sentencias T294 de 2013 y T-376 de 2016, en las que señala esa

Honorable Corporación:

"cuando la persona que cumple los requisitos ha sido retirada del servicio, se prevé el reintegro del funcionario, hasta que no haya reconocimiento de la pensión y se encuentre en nómina de empleados" Como consecuencia de ello, teniendo en cuenta que es la base argumentativa del recurso interpuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 08 de febrero de 2017, radicación No. 2326, indicó: "El término señalado por las normas citadas constituye un plazo suspensivo para que se cumpla efectivamente el retiro, es decir, la "época que se fija para el cumplimiento de la obligación. .. ...l o s condicionamientos señalados en múltiples casos por las autoridades judiciales, especialmente en virtud de acciones de tutela, tienen el efecto, en esos eventos, de postergar o diferir durante cierto tiempo el retiro efectivo del empleado, pero no han modificado (ni podrían hacerlo) el supuesto de hecho previsto en las normas legales o con fuerza de ley para la ocurrencia de la causal, ni implican tampoco aplazar, en forma indefinida, el retiro de la persona afectada, como lo ha reconocido la propia Corte Constitucional en la jurisprudencia que se cita en la parte inicial de este concepto. Así, el cumplimiento de la edad prevista en la ley, para los servidores públicos o los particulares sujetos a dicha causal de retiro, constituye una situación jurídica consolidada, en el sentido de que, a partir de ese momento, se genera para la persona el deber de retirarse del cargo o de cesar en el ejercicio de las funciones públicas, y para la

administración, el deber de retirarlo, si dicha persona no lo hace voluntariamente. Así, el hecho de que un servidor público (para citar un ejemplo) haya llegado a la edad de retiro forzoso prevista en la ley, es una situación jurídica completa o consolidada, porque de ella se derivan efectos jurídicos (principalmente deberes), mientras que el hecho de l JUL 273 ? 3

RESOLUCNIÚÓMNRE O DE2 022 tOJJA No7.

Contindueal cRai eóns olu"Pcor ila ócunel :se resuelve un Recurso de Reposición" que tal individuo permanezca en el cargo es, desde este punto de vista, una situación de hecho, que puede tener respaldo en la ley (por ejemplo, si no ha venc;do aún el plazo que o tiene para dejar el cargo), pueoe no tenerlo y ser irregular (como si ,a persona no había querido retirarse ni había informado a su empleador sobre la llegada a la edad de retiro forzoso)." Conforme con lo mencionado anteriormente, es claro que no es procedente acceder a la petición elevada en el recurso, toda ·,ez que el recurrente de acuerdo con la naturaleza de las Juntas de Calificación de Invalidez y la naturaleza de la designación de un miembro e integrante en las Juntas de Calificación de Invalidez, es un part,cular que cumple funciones públicas y dicha condic óri, lo enmarca en el ámbito de aplicación del del artículo 1('d e la Ley 1821 de 2016, frente a la edad de retiro forzoso. Por otro lado, como lo ha dicho el Consejo de Estado, las sentencias de tutela citadas en el sustento del recurso de reposición (Sentencia T-495 de 2011, T294 de 2013 y T-376

de 2016) tienen efecto de postergar o diferir durante cierto tiempo el retiro efectivo del trabajador en esos eventos en particular, es decir, los efectos de las decisiones son lnter partes, pero sobre todo dichas providencia no han modificado (ni p::idrían hacerlo) el supuesto de hecho previsto en la Ley para la ocurrencia de la causal ae retiro forzoso. Lo antericr encuentra sustento fácbcc en que el recurrente acredita sólo 480, 14 semanas cotizadas a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, lo que quiere decir que al tenor de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 procede una indemnización sustitutiva, por cuanto para acceder a una pensión debe acreditar 1300 semanas cotizadas, es decir, aproximadameme deberá cotizar durante no menos de 17 años, hecho que deslegitima el argumento sostenido por la apoderada, por cuanto de admitirlo sería tanto como indicar que el Estaco Colombiano deberá mantener su vinculación con la Junta aproximadamente hasta eI año 2039, situación que no e1cuentra sustento jurídico, por lo que el argumento s::istenido a lo largo del recurso no esta amparado por los supuestos indicados en la Jurispr'Jdencia que además, como se inaicó, tienen efectos inter partes. Así las cosas, y bajo el imperio de ;a Ley, la administración está obligada a realizar el retiro forzoso al momento en que el particular que ejerce funciones públicas cumple la edad establecida en Ley 1281 de 2016, sí dicha persona no lo hace voluntariamente. Por lo expuesto, se impone confirmar en todas sus partes la Resolución No. 1753 del 27 de mayo de 2022.

En mérito de lo expuesto, RESUELVE: CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución No. 1753 del 27 de mayo de Artcíul1o. 2022, "P'Jr medio de la cual se ret;.,.a del servicio a un integrante principal de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca por encontrase en edad de retiro forzoso", conforme con lo dispuesto en la parte considerativa del presente Acto Administfiativo. 3 JUl 2022 2 7 3 2 i1i!

RESOLUCIÓN NÚMERO DE 2022 HOJA No. 8

Continuación de la Resolución: "Polrac uaselr esueulnRv eec udresRo e poósni"c i Artículo 2. Notificación. Notificar la presente Resolución al Señor DANILO PARDO PALENCIA, a través de su apoderada judicial, Señora LUZ KARIME COLPAS PACHECO y al Director Administrativo de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del

Cauca. Parágrafo. El trámite de notificación de este Acto Administrativo lo adelantará la Dirección de Riesgos Laborales y contra la presente resolución no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C., 1 3 JUL 2.022.

ProyeCc.Aty oa: l a AproJbÁ.ón :g efil VeB.e l.s Mi s fi