MINTRANSPORTE - Concepto 20201340788991 de 2020

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20201340788991 29-12-2020 Bogotá D.C. Señora MARÍA MARGARITA SARMIENTO MANTILLA Kilómetro 7 de la Autopista Floridablanca – Piedecuesta Floridablanca – Santander Asunto: Tránsito. Servicio de Transporte en vías internas de unidad inmobiliaria: Respetada señora, En atención al oficio radicado con el No. 20203210096292 de 2020 en el Ministerio de Transporte, mediante el cual la Superintendencia de Transporte dio traslado a esta cartera ministerial de la petición radicada con número 20203000068931 en dicha entidad, mediante el cual eleva unos interrogantes relacionados con el servicio de transporte en vías internas de unidad inmobiliaria, por lo cual, de manera atenta esta Oficina Asesora de Jurídica da respuesta en los siguientes términos: PETICIÓN “PRIMERO: Informar de manera detallada si existe a la fecha alguna regulación referente a la prestación del servicio de transporte interno sea de manera pública o privada (servicios especial (sic)) en vías internas de unidades inmobiliarias cerradas, conforme lo dispone la ley 675 de 2001.

SEGUNDO: Informar de existir algún trámite referente con la petición anterior, los requisitos y la documentación necesaria para su gestión.

TERCERO: Obtener por parte de esta institución una respuesta motivada, en caso contrario, solicito conocer las circunstancias de hecho y derecho que fundamentan su decisión.” CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que de conformidad con el artículo 8 del Decreto 087 del 17 de

enero de 2011 modificado por el Decreto 1773 de 2018, son funciones de la oficina asesora de jurídica de éste Ministerio las siguientes: “8.1. Asesorar y asistir al Ministro y demás dependencias del Ministerio en la aplicación e interpretación de las normas constitucionales y legales. 8.7. Atender y resolver las consultas y derechos de petición relacionados con las funciones de la oficina, presentados ante el Ministerio por personas de carácter público o privado”. 1 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (57+1) 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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20201340788991 29-12-2020 Significa lo anterior que sus funciones son específicas no siendo viable entrar a analizar un caso en concreto, así las cosas, este Despacho de acuerdo con sus funciones se referirá de manera general y en lo que le compete al tema objeto de análisis, así: Ahora bien, frente a sus interrogantes, cabe invocar el inciso segundo del artículo 5 de la Ley 336 de 1996, el cual define el transporte privado y aclara que, de no utilizarse equipos propios, el servicio de transporte deberá realizarse con empresas de transporte público. El citado inciso señala:

“El servicio privado de transporte es aquel que tiende a satisfacer necesidades de movilización de personas o cosas, dentro del ámbito de las actividades exclusivas de las personas naturales y/o jurídicas. En tal caso sus equipos propios deberán cumplir con la normatividad establecida por el Ministerio de Transporte. Cuando no se utilicen equipos propios, la contratación del servicio de transporte deberá realizarse con empresas de transporte público legalmente habilitadas (…)” (Subrayas nuestras). Frente a lo anterior, este Despacho establece diferencias entre el servicio público y privado de transporte, así: SERVICIO PUBLICO DE SERVICIO PRIVADO DE TRANSPORTE TRANSPORTE Se movilizan personas o cosas de un lugar Se movilizan personas o cosas dentro del a otro, a cambio a una contraprestación ámbito exclusivamente privado del pactada normalmente en dinero. particular. Satisface las necesidades de transporte Satisface de necesidades de transporte de la comunidad, mediante el propias de la actividad del particular, y por ofrecimiento público en el contexto de la tanto, no se ofrece la prestación a la libre competencia. comunidad. El servicio público se presta a través de El carácter de servicio privado de empresas organizadas para ese fin y transporte, implica que se lleve a cabo con habilitadas por el Estado, constituyéndose vehículos propios. En el evento en que el como una actividad económica sujeta a particular requiera contratar equipos, un alto grado de intervención del estatal. debe hacerlo con empresas de transporte público legalmente habilitadas. Su prestación sólo puede hacerse con Cuando la prestación se realiza con equipos matriculados o registrados para vehículos de propiedad del particular solo dicho servicio, teniendo en cuenta que el puede hacerse con equipos matriculados o

vehículo de servicio público se define registrados para dicho servicio, de como el vehículo automotor homologado, conformidad con la definición de vehículo destinado al transporte de pasajeros, de servicio particular: Vehículo automotor carga o ambos por las vías de uso público destinado a satisfacer las necesidades mediante el cobro de una tarifa, porte, privadas de movilización de personas, flete o pasaje. animales o cosas. Implica necesariamente la celebración de No implica, la celebración de contratos de un contrato de transporte entre la transporte, salvo cuando se utilizan 2 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (57+1) 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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20201340788991 29-12-2020 empresa y el usuario. vehículos que no son de propiedad del particular. Ahora bien, la Corte Constitucional mediante sentencia C – 033 de 2014, señaló: “5.3.2. Tampoco se desconoce la libertad de locomoción, como señala la demandante y algunos de los intervinientes, pues no se está restringiendo la voluntad de los particulares para circular y movilizarse dentro y fuera del país, por el contrario, el Estado busca que el transporte privado se efectué (i) con equipos propios que cumplan la normatividad

establecida por el Ministerio de Transporte, o (ii) cuando se carezca de tales, contratando el servicio con empresas de transporte público legalmente habilitadas, para garantizar que se preste de modo seguro, confiable y confortable. (…) En el presente asunto no existe una afectación al núcleo esencial de la libertad de locomoción, pues no se restringe la movilización de los particulares, por el contrario, se procura que estos acudan, de carecer de equipos propios, a empresas legalmente habilitadas por el Estado, al cumplir los estándares mínimos de seguridad y confiabilidad, sin que ello constituya un monopolio en el transporte, como sostiene la demandante, pues toda actividad transportadora, incluido el servicio de transporte especial se rige por principios rectores como la libre competencia y la iniciativa privada. Igualmente se denota que, como acertadamente indica el Procurador General de la Nación en su concepto, la norma no impide la celebración de otros negocios jurídicos distintos al contrato de transporte, como el leasign (arrendamiento financiero) o el renting (arrendamiento operativo), donde el objeto contractual es distinto al contrato de transporte (movilizar personas o cosas de un lugar a otro a cambio de una contraprestación, generalmente pecuniaria), al punto que incluso una empresa de transporte puede acudir a las dos primeras figuras contractuales para acrecentar su capacidad operativa, claro está, siempre que dichos equipos estén matriculados para prestar tal servicio y cumplan las condiciones técnicas para ello. Recuérdese que esos negocios jurídicos no tienen la misma naturaleza que los contratos de transporte de personas o bienes. No existe entonces contrato de transporte cuando una persona conduce personas o mercancías en un vehículo de su propiedad, alquilado o

rentado. Al respecto, para aclarar posibles yerros, puede acudirse al desarrollo especializado que sobre esos contratos existe[32]: “El arrendamiento de un vehículo, sin embargo, puede prestarse a confusiones acerca de la existencia de un contrato de transporte, para lo cual han de distinguirse varias situaciones, a saber: - Si el vehículo se arrienda sin conductor, y la operación del mismo la ejerce directamente el arrendatario, no se configura un contrato de transporte, sino; de arrendamiento al utilizar el vehículo para transportarse a sí mismo o para transportar cosas para sí mismo, el arrendatario está ejerciendo el derecho de uso del bien que le otorga el contrato de arrendamiento, pero dicho uso no puede ser considerado como enmarcado en una relación contractual de transporte entre arrendador y arrendatario. - Si el arrendatario usa el vehículo para prestar servicios de transporte a terceros, 3 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (57+1) 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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20201340788991 29-12-2020 adquiere frente a éstos la calidad de transportador y sus relaciones con ellos se enmarcan en un contrato de transporte; pero el arrendador del vehículo no habrá adquirido obligaciones como transportador frente a los citados terceros, por cuanto él no es parte

del contrato de transporte que se celebre entre el arrendatario del vehículo y las personas a quienes éste les preste servicios de transporte. - Si el vehículo es arrendado con un conductor, entonces podría configurarse un contrato de transporte únicamente en la medida en que el arrendador ejerza el control de la operación de desplazamiento o conducción de las personas o cosas en el vehículo objeto del contrato. Este control operativo convierte a dicho arrendatario en un transportador, y al contrato de arrendamiento en un contrato de transporte. - Tampoco existe contrato de transporte cuando una persona conduce a un familiar o a un amigo en su vehículo, por cuanto en tal caso la intención de conductor y pasajeros no es celebrar un contrato de transporte, es decir, un acuerdo que genera en el conductor la obligación de transportar. La conducción, en estos casos, obedece bien a un favor, bien a los deberes propios de las relaciones familiares, pero no a la existencia de un contrato de transporte. No tendría sentido afirmar que, si el conductor lleva a un amigo a otro lugar como un favor, más no como una obligación, en el caso de que por cualquier circunstancia no pueda terminar el trayecto se generaría responsabilidad civil de su parte por incumplimiento de un contrato de transporte. Ello no implica, sin embargo, que en el evento de causarse lesión al pasajero no exista responsabilidad del conductor, solo que esta será extracontractual.” Efectuadas esas precisiones de una forma más que diáfana, resulta patente que la norma objeto del presenta análisis, en modo alguno impide acudir a contratos como los de leasing o renting de un vehículo, para satisfacer necesidades de movilidad de transporte o cosas, pues su naturaleza jurídica dista ampliamente de las prestaciones propias de un

contrato de transporte, máxime cuando los particulares deben acudir a esas formas contractuales ante la imposibilidad de acceder a empresas de servicios públicos en eventos como la falta de operatividad del Estado o de concesiones que lo permitan.” De acuerdo con lo anterior, se deben realizar las siguientes precisiones:

1. El servicio público de transporte es aquel que consiste en la movilización de personas o cosas de un lugar a otro, a cambio de una contraprestación pactada normalmente en dinero, por su parte el transporte privado es aquella actividad de movilización de personas o cosas que realiza el particular dentro de su ámbito exclusivamente privado.

2. En criterio de la Corte Constitucional el servicio privado de transporte contemplado en el artículo 5 de la Ley 336 de 1995, no impide la celebración de negocios jurídicos distintos al contrato de transporte, como el leasign (arrendamiento financiero) o el renting (arrendamiento operativo), donde el objeto contractual es distinto al contrato de transporte (movilizar personas o cosas de un lugar a otro a cambio de una contraprestación, generalmente pecuniaria).

3. No existe contrato de transporte cuando una persona moviliza personas o mercancías en un vehículo de su propiedad, alquilado o rentado, siempre que se cumpla con los siguientes presupuestos establecidos por la Corte Constitucional, para los dos últimos

casos: 4 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (57+1) 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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20201340788991 29-12-2020  Si el vehículo se arrienda sin conductor, y la operación del mismo la ejerce directamente el arrendatario, no se configura un contrato de transporte, sino de arrendamiento; al utilizar el vehículo para transportarse a sí mismo o para transportar cosas para sí mismo, el arrendatario está ejerciendo el derecho de uso del bien que le otorga el contrato de arrendamiento, pero dicho uso no puede ser considerado como enmarcado en una relación contractual de transporte entre arrendador y arrendatario.  Si el arrendatario usa el vehículo para prestar servicios de transporte a terceros, adquiere frente a éstos la calidad de transportador y sus relaciones con ellos se enmarcan en un contrato de transporte; pero el arrendador del vehículo no habrá adquirido obligaciones como transportador frente a los citados terceros, por cuanto él no es parte del contrato de transporte que se celebre entre el arrendatario del vehículo y las personas a quienes éste les preste servicios de transporte.

4. Por el contrario, existirá contrato de transporte cuando el vehículo es arrendado con un conductor, en la medida en que el arrendador ejerza el control de la operación de desplazamiento o conducción de las personas o cosas en el vehículo objeto del contrato. Este control operativo convierte a dicho arrendatario en un transportador, y al contrato de arrendamiento en un contrato de transporte.

5. El contrato de arrendamiento de vehículo solo se puede suscribir con establecimientos de arrendamiento de vehículos legalmente constituidos y que tengan por objeto el desarrollo de tal actividad. De tal forma que no es

posible la suscripción de contratos de arrendamiento de vehículos con personas naturales o jurídicas que no tengan por objeto el desarrollo profesional de tal actividad.

6. Se considera que existe un servicio no autorizado cuando la autoridad de tránsito una vez determina la clase de servicio al cual se encuentra matriculado el vehículo, comprueba que el servicio que se esté prestando con el mismo cumple con las características de un servicio distinto al autorizado. Esto es que con un vehículo de servicio particular se esté prestando un servicio público o viceversa.

7. Es necesario aclarar que la autoridad de tránsito frente a los vehículos de servicio particular que estén prestando servicio privado de transporte deberá comprobar que el vehículo está destinando a la satisfacción de necesidades de movilización de personas o cosas, dentro del ámbito de las actividades exclusivas de las personas naturales y/o jurídicas propietarias del vehículo.

8. Para el caso de vehículos de servicio particular de propiedad de establecimientos de arrendamiento de vehículos se deberá verificar que exista el contrato de arrendamiento del vehículo debidamente suscrito.

9. Igualmente no se debe olvidar que no se considera un servicio no autorizado de vehículos de servicio particular cuando se compruebe que el transporte se efectuó:  De forma benévola o gratuita

5 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (57+1) 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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20201340788991 29-12-2020  No es accesorio de un acto de comercio De otra parte, es preciso resaltar que la normativa en transporte (Decreto Único Reglamentario 1079 de 2015) establece que la prestación del servicio público en todas sus modalidades se deberá dar a través de una empresa legalmente constituida y debidamente habilitada, a su turno, el artículo 11 de la Ley 336 de 1996 señala que “Las empresas interesadas en prestar el servicio público de transporte o constituidas para tal fin, deberán solicitar y obtener habilitación para operar. La habilitación, para efectos de esta ley, es la autorización expedida por la autoridad competente en cada Modo de transporte para la prestación del servicio público de transporte.”. Frente al sub examine, lo primero a tener en cuenta es el tipo de necesidad del servicio de transporte para determinar la modalidad que permite debido a sus características y definiciones, su satisfacción, por lo cual, y de acuerdo a los hechos manifestados en su escrito de consulta, el servicio de transporte público prestado al interior de una unidad residencial se asemeja a la modalidad servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial, definido en el prealudido Decreto Reglamentario del Sector Transporte 1079 de 2015, de la siguiente manera: “Artículo 2.2.1.6.4. Modificado por el Decreto 431 de 2017, artículo 1º. Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial. Es aquel que se presta bajo la responsabilidad

de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, a un grupo específico de personas que tengan una característica común y homogénea en su origen y destino, como estudiantes, turistas, empleados, personas con discapacidad y/o movilidad reducida, pacientes no crónicos y particulares que requieren de un servicio expreso, siempre que hagan parte de un grupo determinable y de acuerdo con las condiciones y características que se definen en el presente capítulo. (…) Artículo 2.2.1.6.1.1. Autoridad de transporte. Para todos los efectos a que haya lugar, el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial será regulado y autorizado por el Ministerio de Transporte. Artículo 2.2.1.6.1.2. Inspección, vigilancia y control. La inspección, vigilancia y control de la prestación del Servicio Público de Transporte terrestre Automotor Especial estará a cargo de la Superintendencia de Puertos y Transporte o la entidad que la sustituya o haga sus veces. Parágrafo 1°. Modificado por el Decreto 431 de 2017, artículo 2º. El control operativo de los vehículos estará a cargo de las autoridades de tránsito competentes, a través de su personal especializado. La Superintendencia de Puertos y Transporte o la entidad que la sustituya o ejerza sus funciones, por medio de personal debidamente identificado, podrá participar en los operativos que realicen las autoridades de tránsito. En este sentido, se ajusta a la descripción del sub examine, dentro de la modalidad Transporte Terrestre Automotor Especial el grupo denominado grupo específico de usuarios (Transporte de Particulares), tal como lo define el decreto

ibídem: Artículo 2.2.1.6.3.2. Modificado por el Decreto 431 de 2017, artículo 7º. Contratos de Transporte. Para la celebración de los contratos de servicio público de transporte terrestre 6 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (57+1) 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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20201340788991 29-12-2020 automotor especial con cada uno de los grupos de usuarios señalados en el presente capítulo, se deben tener en cuenta las siguientes definiciones y condiciones: (…)

4. Contrato para un grupo específico de usuarios (transporte de particulares). Es el que celebra el representante de un grupo específico de usuarios con una empresa de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial debidamente habilitada para esta modalidad, cuyo objeto sea la realización de un servicio de transporte expreso para trasladar a todas las personas que hacen parte del grupo desde un origen común hasta un destino común. El traslado puede tener origen y destino en un mismo municipio, siempre y cuando se realice en vehículos de más de 9 pasajeros. Quien suscribe el contrato de transporte paga la totalidad del valor del servicio.” Las demás características atinentes a la prestación del Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial se encuentran reglamentadas en los artículos 2.2.1.6.1., y

subsiguientes del pluricitado Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte. Finalmente, en tratándose de un servicio que causa contraprestación, no procede jurídicamente su realización mediante el servicio de transporte privado como quiera que el factor oneroso – como se colige del examen de constitucionalidad en la providencia citada (C–033/2014) – se encuentra presente en los contratos de transporte público, y este se presta por empresas constituidas y habilitadas bajo la regulación del Estado. De las anteriores disquisiciones, vale precisar que la vía que se ajusta a derecho en el caso objeto de consulta es el servicio público, bajo la modalidad del Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial de un Grupo Específico de Usuarios, que, dicho sea de paso, deberán estar determinados sin que sea posible incluir en esta, usuarios cuya condición no se ajuste a lo pactado en el contrato de transporte. En los anteriores términos se absuelve de forma abstracta el objeto de consulta, concepto que se emite de conformidad con lo preceptuado en el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, y tiene el alcance de que trata el artículo 28 del CPACA, en consecuencia, no son de obligatorio cumplimiento ni tienen efectos vinculantes. Atentamente, PABLO AUGUSTO ALFONSO CARRILLO Jefe Oficina Asesora de Jurídica Elaboró: Rafael Omar Quintero Casallas - Abogado Grupo Conceptos y Apoyo Legal

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