MINTRANSPORTE - Concepto 202101340779951 de 2021

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20211340779951 02-08-2021 Bogotá D.C

Señor:

JORGE MAYID GENE BELTRAN

Secretario de Tránsito Municipal Alcaldía de Cúcuta notificaciones_judiciales@cucuta.gov.co Asunto: Transporte – Cambio de servicio Respetado Señor: En atención a la comunicación allegada a esta Cartera Ministerial a través de documento radicado con número 20213031216982 de 29 de junio de 2021 en los cuales consulta aspectos relacionados con el cambio de servicio, esta Oficina Asesora de Jurídica se pronuncia en los siguientes términos: PETICIÓN “(…) La presente es con el fin de solicitar un concepto jurídico sobre si es legal realizar un procedimiento para el control de la ilegalidad de transporte usado por las plataformas tecnológicas (UBER, INDRIVER, etc) para transporte individual de pasajeros en la ciudad de Cúcuta y a nivel nacional. El procedimiento que se requiere establecer es si es ilegal o procedente dentro del marco jurídico colombiano que un funcionario que hace las veces de Agente de Tránsito solicite este servicio o hacerse pasar como particular y al momento de tener el vehículo solicitado se le compruebe la culpabilidad de que el mismo está siendo solicitado por medios ilegales de plataformas y este incumpliendo con las normas de tránsito establecida como D12: Conducir un vehículo que, sin la debida autorización, se destine a un servicio diferente de aquel para el cual tiene licencia de tránsito. Lo anterior, con el ánimo de realizar medidas efectivas al control de la ilegalidad de transporte de acuerdo a las directrices emitidas en el oficio emitido por la Superintendencia de radicado

No. 20211000398291 de fecha 16 de Junio de 2020.( Sic) (…)” CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que de conformidad con el artículo 8 del Decreto 087 del 17 de enero de 2011 modificado por el Decreto 1773 de 2018, son funciones de la oficina asesora de jurídica de éste Ministerio las siguientes: 1 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (57+1) 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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20211340779951 02-08-2021 “8.1. Asesorar y asistir al Ministro y demás dependencias del Ministerio en la aplicación e interpretación de las normas constitucionales y legales. 8.7. Atender y resolver las consultas y derechos de petición relacionados con las funciones de la oficina, presentados ante el Ministerio por personas de carácter público o privado”. Significa lo anterior que sus funciones son específicas no siendo viable entrar a analizar un caso en concreto, así las cosas, esté Despacho de acuerdo a sus funciones se referirá de manera general y en lo que le compete al tema objeto de análisis, así: De primer plano, se debe manifestar que el artículo 981 del Decreto 410 de 1971 “Por el

cual se expide el Código de Comercio” señaló respecto del contrato de transporte lo siguiente: “(…) El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y entregar éstas al destinatario. El contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas legales. (…)” Es así, como para que haya contrato de transporte debe existir la obligación de conducción a cambio de un precio, por uno de los medios y en el plazo fijado, para el transporte de personas o cosas y entregar estas al destinatario. Ahora bien, el artículo 2.2.1.3.3 del Decreto 1079 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte” definió el servicio público de transporte terrestre automotor individual de la siguiente manera: “(…) El Transporte Público Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en los niveles básico y de lujo, es aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, en forma individual, sin sujeción a rutas ni horarios, donde el usuario fija el lugar o sitio de destino. El recorrido será establecido libremente por las partes contratantes. Parágrafo 1°. El servicio de transporte público terrestre automotor individual de pasajeros, en el radio de acción Metropolitano, Distrital o Municipal, se clasifica en:

1. Básico. Es aquel que garantiza una cobertura adecuada, con términos de servicio y costos

que lo hacen asequible a los usuarios. Se puede ofrecer a través de medios tecnológicos, con plataformas para la oportuna y eficiente atención a los usuarios, o por medio de atención directa en las vías. La remuneración por la prestación del servicio puede realizarse con dinero en efectivo.

2. Lujo. Es aquel que ofrece a los usuarios condiciones de comodidad, accesibilidad y operación superiores al nivel básico. Se caracteriza por ofrecer sus servicios utilizando únicamente medios tecnológicos con plataformas para la oportuna y eficiente atención a los usuarios. El pago solo se realiza por medios electrónicos y el servicio únicamente se presta en vehículos clase automóvil sedan, campero de cuatro puertas y/o camioneta cerrada. Este servicio contará con tarifa mínima regulada, que en ningún caso será igualo inferior a la del nivel básico.

Parágrafo 2°. Los vehículos utilizados para la prestación del servicio de Transporte Público Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en el nivel básico y de lujo, deberán cumplir las especificaciones y características establecidas en el presente decreto y en la regulación que para tal efecto expida el Ministerio de Transporte. (…)” 2 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (57+1) 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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02-08-2021 En consecuencia el servicio público de transporte terrestre automotor individual es aquel que se presta por una empresa de transporte debidamente habilitada en esta modalidad, sin sujeción a rutas ni horarios, donde el usuario fija el lugar o sitio de destino, el recorrido debe ser establecido libremente por los contratantes. Este servicio puede darse en los niveles básicos y de lujo, donde el primero es un servicio más asequible a los usuarios, se puede ofrecer por medios tecnológicos o por medio de atención directa en las vías y el pago puede realizarse con dinero en efectivo. Respecto del servicio de lujo, se caracteriza por ofrecer sus servicios únicamente por medios tecnológicos con plataformas para la oportuna y eficiente operación a los usuarios, el pago también se realizara solo por medios electrónicos y el servicio solo será prestado en vehículos clase automóvil sedan, campero de cuatro puertas y/o camioneta cerrada, la tarifa es regulada y no podrá ser inferior al básico. Por otro lado, es menester resaltar que el literal b) del artículo 2 de la Ley 527 de 1999 “por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones” definió comercio electrónico así: “(…) b) Comercio electrónico. Abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operación comercial de suministro o

intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de representación o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, bursátiles y de seguros; de construcción de obras; de consultoría; de ingeniería; de concesión de licencias; todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera (…)” De acuerdo con la norma en cita, toda relación de índole comercial sea o no contractual comprender toda operación comercial sin limitarse a ellas y a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos, las de suministro, intercambio de bienes o servicios, distribución, representación o mandato comercial, todo tipo de operaciones financieras, bursátiles y de seguros y entre otras el transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea o por carretera. A su vez, es importante esclarecer al peticionario que las personas jurídicas que operan por medio de plataformas tecnológicas operan por diferentes figuras contractuales, algunas como el alquiler con conductor, otras como comisionista de transporte y el agente, dichas figuras consisten en lo siguiente: Respecto del alquiler con conductor la honorable Corte Suprema de Justicia y la honorable Corte Constitucional se pronunciaron en dos jurisprudencias la primera la Sentencia 6669 de 2001 y la segunda la Sentencia C-033 de 2014 en donde se estableció: Corte Suprema de Justicia, Sentencia 6669 de 2001

3 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (57+1) 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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20211340779951 02-08-2021 “(…) b) Si se entrega el vehículo provisto de conductor, lo que ocurrirá con más frecuencia cuando se trata de maquinaria especializada o que de alguna manera requiere precisos conocimientos técnicos que no están al alcance del común de las personas (un tractor, una grúa, un avión, etc.), el escrutinio sobre la naturaleza jurídica del contrato celebrado entre quien proporciona el goce del mismo y quien lo recibe pagando un precio, reclama un análisis más detallado de las particularidades que ofrece cada caso concreto, puesto que para saber si se trata de arrendamiento o de transporte, dependerá de quién efectivamente ejerza el control de la operación de conducción de personas o cosas; siempre en el entendido de que para que se pueda configurar el de transporte resulta esencial que quien se aviene a prestar ese servicio, a cambio de un flete, sea el director, ejecutor y guardián del mismo, bien que lo haga con vehículos propios o ajenos; directamente o por conducto de sus dependientes. En esa medida, si quien proporciona el vehículo con conductor, está al tanto de la operación de

transporte en los términos indicados, obra como transportador, pues la finalidad del acuerdo estriba en llevar personas o cosas de un lugar a otro; pero si, por el contrario, se coloca al margen de tal actividad porque quien solicita el vehículo con conductor se encarga de dirigir y controlar la respectiva operación, como suele suceder cuando se contrata un servicio por un determinado número de horas para darle en ese tiempo el uso que corresponde, no obra como transportador sino como arrendador, sin que ese carácter se desvirtúe por el hecho de que el conductor del mismo dependa laboralmente de él (…)”1 Sentencia C033 de 2014 “(…) El arrendamiento de un vehículo, sin embargo, puede prestarse a confusiones acerca de la existencia de un contrato de transporte, para lo cual han de distinguirse varias situaciones, a saber: - Si el vehículo se arrienda sin conductor, y la operación del mismo la ejerce directamente el arrendatario, no se configura un contrato de transporte, sino de arrendamiento; al utilizar el vehículo para transportarse a sí mismo o para transportar cosas para sí mismo, el arrendatario está ejerciendo el derecho de uso del bien que le otorga el contrato de arrendamiento, pero dicho uso no puede ser considerado como enmarcado en una relación contractual de transporte entre arrendador y arrendatario. - Si el vehículo es arrendado con un conductor, entonces podría configurarse un contrato de transporte únicamente en la medida en que el arrendador ejerza el control de la operación de desplazamiento o conducción de las personas o cosas en el vehículo objeto del contrato. Este control operativo convierte a dicho arrendatario en un transportador, y al contrato de arrendamiento en un contrato de transporte. (…)”2

Acorde con lo mencionado anteriormente, se da contrato de arrendamiento con conductor cuando una persona jurídica o natural renta un vehículo, lo entrega con conductor pero el control de la operación lo tiene quien fuese el arrendatario. Por otro lado, el comisionista de transporte es una relación de intermediación y a diferencia del ya mencionado agente, el comisionista se obliga en nombre propio y por cuenta ajena, este tiene un esquema de responsabilidad civil igual al del transportador es decir una responsabilidad civil subjetiva con presunción de culpa, asume las mismas obligaciones del transportador y derechos a tal punto que ejerce operaciones conexas al transporte acorde con el articulo 1312 y 1313 del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio). 1 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia 6669 de 2001, Mp: Trejos Bueno Silvio Fernando, Bogotá 08 de mayo de 2001. 2 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-033 de 2014, Mp: Nilson Pinilla Pinilla, Referencia: expediente D-9753, 29 de enero de 2014. 4 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (57+1) 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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El agente de transporte fue definido en palabras del Dr. Javier Andrés Franco Zarate de la siguiente manera: “(…) realiza una labor de intermediación entre los distintos sujetos que intervienen en la cadena de transporte, evitando así que quien contrata sus servicios tenga que establecer relaciones individuales con cada uno de ellos, además de lo cual presta labores de asesoría sobre las rutas más convenientes, los tramites que se deben realizar ante las autoridades, etc. En todo caso, se señala que su principal función es la celebración de contratos de transporte por cuenta de su cliente, lo que por regla general realiza de manera representativa (…)”3 Respecto de este sujeto la Corte Suprema de Justicia emano providencia por medio de su sala civil en donde señalo: “(…) relevante de los agentes de carga es que si contratan a nombre y por cuenta de sus clientes, a diferencia de los comisionistas de transporte, quienes se obligan en su nombre, pero por cuenta ajena (artículo 1312 del Código de Comercio), su actividad, en últimas, a falta de regulación específica, se gobierna por el mandato comercial representativo, porque cuando despliegan su actividad profesional lo hacen por cuenta de otra persona, quien por su puesto es la que se obliga (…)”4 De tal modo que el agente de transporte es un intermediario que se comporta bajo la figura del mandato comercial representativo el cual se obliga en nombre ajeno y por cuenta ajena a diferencia del comisionista que lo hace en nombre propio y por cuenta ajena y tiene la responsabilidad de un transportador. Entonces, es así como al observar el contrato de cada plataforma, según lo ofrecido por las mismas se puede evidenciar que figura jurídica aplica para cada una y en que normatividad se ampara, denotando esta cartera en el presente escrito cada una de las

figuras legales con el sustento jurídico que han usado las plataformas tecnológicas. Sea el momento indicado para aclarar que el servicio público de transporte solo puede ser prestado en automotores homologados para este tipo de servicio por mandato del artículo 23 de la Ley 336 de 1996 que señalo: “(…) Las empresas habilitadas para la prestación del servicio público de transporte sólo podrán hacerlo con equipos matriculados o registrados para dicho servicio, previamente homologados ante el Ministerio de Transporte, sus entidades adscritas, vinculadas o con relación de coordinación y que cumplan con las especificaciones y requisitos técnicos de acuerdo con la infraestructura de cada modo de transporte. (…)” De tal manera que la prestación del servicio público de transporte solo podrá realizarse mediante empresas habilitadas en vehículos de servicio público, matriculados y registrados en este, los cuales deberán ser previamente homologados describiendo que cumplen los requisitos y especificaciones técnicas de acuerdo a su modo. Para responder a su consulta, este despacho precisa en que si esta última disposición es contrariada y se ofrece el transporte a terceros en vehículos de servicio particular se 3 Javier Andrés Franco. (2014). Aspectos Legales de la Logística Comercial y los Contratos de Servicios Logísticos Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C. 4 Sentencia 1999-01180 de 11 de julio de 2011, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado

Ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar, Bogotá D.C 11 de julio de 2011

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20211340779951 02-08-2021 entenderá que quien sea sujeto activo de la comisión de la conducta incurrirá en el código D-12 tipificado en el artículo 131 de la Ley 769 de 2002 modificada por el artículo 21 de la Ley 1383 de 2010 que expresó: “(…) Multas. Los infractores de las normas de tránsito serán sancionados con la imposición de multas, de acuerdo con el tipo de infracción así: D.12. Conducir un vehículo que, sin la debida autorización, se destine a un servicio diferente de aquel para el cual tiene licencia de tránsito. Además, el vehículo será inmovilizado por primera vez, por el término de cinco días, por segunda vez veinte días y por tercera vez cuarenta días. (…)” Ahora bien, cabe mencionar que el agente de tránsito deberá identificar si por medio de la plataforma tecnológica se está cometiendo este tipo de conducta y en ese caso bajo sus funciones proceder a la imposición de un comparendo siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 135 de la precitada Ley 769 de 2002 que señaló: “(…) Ante la comisión de una contravención, la autoridad de tránsito debe seguir el procedimiento siguiente para imponer el comparendo:

Ordenará detener la marcha del vehículo y le extenderá al conductor la orden de comparendo en la que ordenará al infractor presentarse ante la autoridad de tránsito competente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. Al conductor se le entregará copia de la orden de comparendo. Para el servicio además se enviará por correo dentro de los tres (3) días hábiles siguientes copia del comparendo al propietario del vehículo, a la empresa a la cual se encuentra vinculado y a la Superintendencia de Puertos y Transporte para lo de su competencia. La orden de comparendo deberá estar firmada por el conductor, siempre y cuando ello sea posible. Si el conductor se negara a firmar o a presentar la licencia, firmará por él un testigo, el cual deberá identificarse plenamente con el número de su cédula de ciudadanía o pasaporte, dirección de domicilio y teléfono, si lo tuviere. No obstante lo anterior, las autoridades competentes podrán contratar el servicio de medios técnicos y tecnológicos que permitan evidenciar la comisión de infracciones o contravenciones, el vehículo, la fecha, el lugar y la hora. En tal caso se enviará por correo dentro de los tres (3) días hábiles siguientes la infracción y sus soportes al propietario, quien estará obligado al pago de la multa. Para el servicio público además se enviará por correo dentro de este mismo término copia del comparendo y sus soportes a la empresa a la cual se encuentre vinculado y a la Superintendencia de Puertos y Transporte para lo de su competencia. El Ministerio de Transporte determinará las características técnicas del formulario de comparendo único nacional, así como su sistema de reparto. En este se indicará al conductor que tendrá derecho a nombrar un apoderado si así lo desea y que en la audiencia, para la que

se le cite, se decretarán o practicarán las pruebas que solicite. El comparendo deberá además proveer el espacio para consignar la dirección del inculpado o del testigo que lo haya suscrito por este. Parágrafo 1°. La autoridad de tránsito entregará al funcionario competente o a la entidad que aquella encargue para su recaudo, dentro de las doce (12) horas siguientes, la copia de la orden de comparendo, so pena de incurrir en causal de mala conducta. Cuando se trate de agentes de policía de carreteras, la entrega de esta copia se hará por conducto del comandante de la ruta o del comandante director del servicio. 6 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (57+1) 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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20211340779951 02-08-2021 Parágrafo 2°. Los organismos de tránsito podrán suscribir contratos o convenios con entes públicos o privados con el fin de dar aplicación a los principios de celeridad y eficiencia en el cobro de las multas. (…)” Es así, como cuando se evidencia la comisión de una presunta infracción a las normas de tránsito se ordena por parte del cuerpo operativo de la autoridad de tránsito detener la

marcha del automotor y le extenderá una orden de comparendo que tal como lo define el artículo 2 ibídem es una orden formal de notificación, para que se presente ante la autoridad competente dentro de los 05 días hábiles siguientes. En el caso de que el vehículo sea de servicio público se le enviara copia del mismo dentro de los 03 días hábiles siguientes al propietario, a la empresa y a la Superintendencia de Transporte. Generalmente las ordenes de comparendo deberán estar firmadas por el conductor, siempre y cuando sea posible, si el conductor se niega a firmar o a presentar la licencia firmara por el un testigo el cual debe identificarse plenamente. Por último, el artículo 2 y 14 de la Ley 1310 de 2009 “mediante la cual se unifican normas sobre agentes de tránsito y transporte y grupos de control vial de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones” definieron a los agentes de tránsito de la siguiente manera: Artículo 2 de la Ley 1310 de 2009 “(…) Agente de Tránsito y Transporte: Todo empleado público investido de autoridad para regular la circulación vehicular y peatonal, vigilar, controlar e intervenir en el cumplimiento de las normas de tránsito y transporte en cada uno de los entes territoriales. (…)” Articulo 14 ibídem “(…) El Gobierno Nacional expedirá la reglamentación pertinente para definir los aspectos relacionados al uso de los uniformes, diseños y demás aspectos que permitan la identificación de los agentes de tránsito en los entes territoriales. Estos empleados en servicio activo tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre

en forma gratuita, tres (3) dotaciones anuales de uniforme completo, insignias, distintivos y equipo de acuerdo con la reglamentación que expida cada ente territorial. Esta prestación no es salario, ni se computará como factor del mismo en ningún caso. (…)” En consecuencia el agente de tránsito es todo empleado público investido de autoridad para regular la circulación vehicular y peatonal, así como para vigilar, controlar e intervenir en el cumplimiento de las normas de tránsito y transporte en cada ente territorial y dichos agentes deben estar uniformados al ejercer su función conforme lo dispone la Ley y la reglamentación. En los anteriores términos se absuelve de forma abstracta el objeto de consulta, concepto que se emite de conformidad con lo preceptuado en el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, y tiene el alcance de que trata el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en consecuencia no son de obligatorio cumplimiento ni tienen efectos vinculantes. Cordialmente, 7 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (57+1) 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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20211340779951 02-08-2021 BEATRIZ HELENA GARCÍA GUZMÁN Jefe Oficina Asesora de Jurídica Elaboró: Luis Carlos Quintero Peña, Abogado, Grupo de Conceptos y Apoyo Legal Revisó: William Jesús Gómez, Coordinador, Grupo de Conceptos y Apoyo Legal (e) Completo y cargo 8 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (57+1) 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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