MINTRANSPORTE - Concepto 20201340125201 de 2020

Para contestar cite: Radicado MT No.: 20201340125201

20201340125201 02-04-2020 Bogotá D.C., 02-04-2020 Señor

JAVIER HERAS COLLADO

jahercollado_do@hotmail.com Asunto: Tránsito. Contratación servicio de transporte. Respetado señor, En atención al oficio radicado con el No. 20203210116422 del 26 de febrero de 2020 en el Ministerio de Transporte, mediante el cual eleva un interrogante relacionado con la contratación del servicio de transporte en el país, de manera atenta esta Oficina Asesora de Jurídica da respuesta en los siguientes términos: PETICIÓN “Esta petición es para solicitar la respuesta a la siguiente cuestión: Como es el proceso de reserva para contratar un servicio de transporte en el país” CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que de conformidad con el artículo 8 del Decreto 087 del 17 de enero de 2011 modificado por el Decreto 1773 de 2018, son funciones de la oficina asesora de jurídica de este Ministerio las siguientes: “8.1. Asesorar y asistir al Ministro y demás dependencias del Ministerio en la aplicación e interpretación de las normas constitucionales y legales. 8.7. Atender y resolver las consultas y derechos de petición relacionados con las funciones de la oficina, presentados ante el Ministerio por personas de carácter público o privado”. Significa lo anterior que sus funciones son específicas no siendo viable entrar a analizar un caso en concreto, así las cosas, este Despacho de acuerdo con sus funciones se referirá de manera general y en lo que le compete al tema objeto de análisis, así:

De manera preliminar, es preciso indicar que la consulta no plantea con precisión que permita abordar lo concerniente al proceso de contratación del servicio de transporte en Colombia, por lo cual, se entrará a indicar sobre el servicio de transporte público y el servicio de transporte privado en el país, haciendo alusión a la normatividad en transporte y la referencias frente a la contratación del mismo. 1 Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 62-49, Complejo Empresarial Gran Estación II, Costado Esfera, Pisos 9 y 10, Bogotá Colombia. Teléfonos Línea de servicio al ciudadano: (57+1) 3240800 op. 2 Línea gratuita nacional 018000 112042 http://www.mintransporte.gov.co – PQRS-WEB: http://gestiondocumental.mintransporte.gov.co/pqr/ Atención al Ciudadano: Sede Central Lunes a Viernes de 8:30 a.m. - 4:30 p.m., Código Postal 111321

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20201340125201 02-04-2020 Ahora bien, cabe invocar el inciso segundo del artículo 5 de la Ley 336 de 1996, el cual define el transporte privado y aclara que, de no utilizarse equipos propios, el servicio de transporte deberá realizarse con empresas de transporte público. El citado inciso señala: “El servicio privado de transporte es aquel que tiende a satisfacer necesidades de movilización de personas o cosas, dentro del ámbito de las actividades exclusivas de las personas naturales y/o jurídicas. En tal caso sus equipos propios deberán cumplir con la normatividad establecida por el Ministerio de Transporte. Cuando no se utilicen equipos

propios, la contratación del servicio de transporte deberá realizarse con empresas de transporte público legalmente habilitadas (…)” (Subrayas nuestras). Frente a lo anterior, este Despacho establece diferencias entre el servicio público y privado de transporte, así: SERVICIO PUBLICO DE SERVICIO PRIVADO DE TRANSPORTE TRANSPORTE Se movilizan personas o cosas de un lugar Se movilizan personas o cosas dentro del a otro, a cambio a una contraprestación ámbito exclusivamente privado del pactada normalmente en dinero. particular. Satisface las necesidades de transporte Satisface de necesidades de transporte de la comunidad, mediante el propias de la actividad del particular, y por ofrecimiento público en el contexto de la tanto, no se ofrece la prestación a la libre competencia. comunidad. El servicio público se presta a través de El carácter de servicio privado de empresas organizadas para ese fin y transporte implica que se lleve a cabo con habilitadas por el Estado, constituyéndose vehículos propios. En el evento en que el como una actividad económica sujeta a particular requiera contratar equipos, un alto grado de intervención del estatal. debe hacerlo con empresas de transporte público legalmente habilitadas. Su prestación sólo puede hacerse con Cuando la prestación se realiza con equipos matriculados o registrados para vehículos de propiedad del particular solo dicho servicio, teniendo en cuenta que puede hacerse con equipos matriculados o el vehículo de servicio público se define registrados para dicho servicio, de como el vehículo automotor homologado, conformidad con la definición de vehículo destinado al transporte de pasajeros, de servicio particular: Vehículo automotor carga o ambos por las vías de uso público destinado a satisfacer las necesidades mediante el cobro de una tarifa, porte, privadas de movilización de personas,

flete o pasaje. animales o cosas. Implica necesariamente la celebración de No implica, la celebración de contratos de un contrato de transporte entre la transporte, salvo cuando se utilizan empresa y el usuario. vehículos que no son de propiedad del particular. 2 Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 62-49, Complejo Empresarial Gran Estación II, Costado Esfera, Pisos 9 y 10, Bogotá Colombia. Teléfonos Línea de servicio al ciudadano: (57+1) 3240800 op. 2 Línea gratuita nacional 018000 112042 http://www.mintransporte.gov.co – PQRS-WEB: http://gestiondocumental.mintransporte.gov.co/pqr/ Atención al Ciudadano: Sede Central Lunes a Viernes de 8:30 a.m. - 4:30 p.m., Código Postal 111321

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20201340125201 02-04-2020 Ahora bien, la Corte Constitucional mediante sentencia C – 033 de 2014, señaló: “5.3.2. Tampoco se desconoce la libertad de locomoción, como señala la demandante y algunos de los intervinientes, pues no se está restringiendo la voluntad de los particulares para circular y movilizarse dentro y fuera del país, por el contrario, el Estado busca que el transporte privado se efectué (i) con equipos propios que cumplan la normatividad establecida por el Ministerio de Transporte, o (ii) cuando se carezca de tales, contratando el servicio con empresas de transporte público legalmente habilitadas, para garantizar que se preste de modo seguro, confiable y confortable. (…) En el presente asunto no existe una afectación al núcleo esencial de la libertad de locomoción,

pues no se restringe la movilización de los particulares, por el contrario, se procura que estos acudan, de carecer de equipos propios, a empresas legalmente habilitadas por el Estado, al cumplir los estándares mínimos de seguridad y confiabilidad, sin que ello constituya un monopolio en el transporte, como sostiene la demandante, pues toda actividad transportadora, incluido el servicio de transporte especial se rige por principios rectores como la libre competencia y la iniciativa privada. Igualmente se denota que, como acertadamente indica el Procurador General de la Nación en su concepto, la norma no impide la celebración de otros negocios jurídicos distintos al contrato de transporte, como el leasign (arrendamiento financiero) o el renting (arrendamiento operativo), donde el objeto contractual es distinto al contrato de transporte (movilizar personas o cosas de un lugar a otro a cambio de una contraprestación, generalmente pecuniaria), al punto que incluso una empresa de transporte puede acudir a las dos primeras figuras contractuales para acrecentar su capacidad operativa, claro está, siempre que dichos equipos estén matriculados para prestar tal servicio y cumplan las condiciones técnicas para ello. Recuérdese que esos negocios jurídicos no tienen la misma naturaleza que los contratos de transporte de personas o bienes. No existe entonces contrato de transporte cuando una persona conduce personas o mercancías en un vehículo de su propiedad, alquilado o rentado. Al respecto, para aclarar posibles yerros, puede acudirse al desarrollo especializado que sobre esos contratos existe: “El arrendamiento de un vehículo, sin embargo, puede prestarse a confusiones acerca de la existencia de un contrato de transporte, para lo cual han de distinguirse varias situaciones, a saber:

• Si el vehículo se arrienda sin conductor, y la operación del mismo la ejerce directamente el arrendatario, no se configura un contrato de transporte, sino; de arrendamiento al utilizar el vehículo para transportarse a sí mismo o para transportar cosas para sí mismo, el arrendatario está ejerciendo el derecho de uso del bien que le otorga el contrato de arrendamiento, pero dicho uso no puede ser considerado como enmarcado en una relación contractual de transporte entre arrendador y arrendatario. - Si el arrendatario usa el vehículo para prestar servicios de transporte a terceros, adquiere frente a éstos la calidad de transportador y sus relaciones con ellos se enmarcan en un contrato de transporte; pero el arrendador del vehículo no habrá adquirido obligaciones como

3 Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 62-49, Complejo Empresarial Gran Estación II, Costado Esfera, Pisos 9 y 10, Bogotá Colombia. Teléfonos Línea de servicio al ciudadano: (57+1) 3240800 op. 2 Línea gratuita nacional 018000 112042 http://www.mintransporte.gov.co – PQRS-WEB: http://gestiondocumental.mintransporte.gov.co/pqr/ Atención al Ciudadano: Sede Central Lunes a Viernes de 8:30 a.m. - 4:30 p.m., Código Postal 111321

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20201340125201 02-04-2020 transportador frente a los citados terceros, por cuanto él no es parte del contrato de transporte que se celebre entre el arrendatario del vehículo y las personas a quienes éste les preste servicios de transporte.

• Si el vehículo es arrendado con un conductor, entonces podría configurarse un contrato de transporte únicamente en la medida en que el arrendador ejerza el control de la operación de desplazamiento o conducción de las personas o cosas en el vehículo objeto del contrato. Este control operativo convierte a dicho arrendatario en un transportador, y al contrato de arrendamiento en un contrato de transporte. - Tampoco existe contrato de transporte cuando una persona conduce a un familiar o a un amigo en su vehículo, por cuanto en tal caso la intención de conductor y pasajeros no es celebrar un contrato de transporte, es decir, un acuerdo que genera en el conductor la obligación de transportar. La conducción, en estos casos, obedece bien a un favor, bien a los deberes propios de las relaciones familiares, pero no a la existencia de un contrato de transporte. No tendría sentido afirmar que, si el conductor lleva a un amigo a otro lugar como un favor, más no como una obligación, en el caso de que por cualquier circunstancia no pueda terminar el trayecto se generaría responsabilidad civil de su parte por incumplimiento de un contrato de transporte. Ello no implica, sin embargo, que en el evento de causarse lesión al pasajero no exista responsabilidad del conductor, solo que esta será extracontractual.” Efectuadas esas precisiones de una forma más que diáfana, resulta patente que la norma objeto del presenta análisis, en modo alguno impide acudir a contratos como los de leasing o renting de un vehículo, para satisfacer necesidades de movilidad de transporte o cosas, pues su naturaleza jurídica dista ampliamente de las prestaciones propias de un contrato de transporte, máxime cuando los particulares deben acudir a esas formas contractuales ante la

imposibilidad de acceder a empresas de servicios públicos en eventos como la falta de operatividad del Estado o de concesiones que lo permitan.” De acuerdo con lo anterior, se deben realizar las siguientes precisiones:

1. El servicio público de transporte es aquel que consiste en la movilización de personas o cosas de un lugar a otro, a cambio de una contraprestación pactada normalmente en dinero, por su parte el transporte privado es aquella actividad de movilización de personas o cosas que realiza el particular dentro de su ámbito exclusivamente privado.

2. En criterio de la Corte Constitucional el servicio privado de transporte contemplado en el artículo 5 de la Ley 336 de 1995, no impide la celebración de negocios jurídicos distintos al contrato de transporte, como el leasing (arrendamiento financiero) o el renting (arrendamiento operativo), donde el objeto contractual es distinto al contrato de transporte (movilizar personas o cosas de un lugar a otro a cambio de una contraprestación, generalmente pecuniaria).

3. No existe contrato de transporte cuando una persona moviliza personas o mercancías en un vehículo de su propiedad, alquilado o rentado, siempre que se cumpla con los siguientes presupuestos establecidos por la Corte Constitucional, para los dos últimos

casos: 4 Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 62-49, Complejo Empresarial Gran Estación II, Costado Esfera, Pisos 9 y 10, Bogotá Colombia. Teléfonos Línea de servicio al ciudadano: (57+1) 3240800 op. 2 Línea gratuita nacional 018000 112042 http://www.mintransporte.gov.co – PQRS-WEB: http://gestiondocumental.mintransporte.gov.co/pqr/ Atención al Ciudadano: Sede Central Lunes a Viernes de 8:30 a.m. - 4:30 p.m., Código Postal 111321

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20201340125201 02-04-2020  Si el vehículo se arrienda sin conductor, y la operación del mismo la ejerce directamente el arrendatario, no se configura un contrato de transporte, sino de arrendamiento; al utilizar el vehículo para transportarse a sí mismo o para transportar cosas para sí mismo, el arrendatario está ejerciendo el derecho de uso del bien que le otorga el contrato de arrendamiento, pero dicho uso no puede ser considerado como enmarcado en una relación contractual de transporte entre arrendador y arrendatario.  Si el arrendatario usa el vehículo para prestar servicios de transporte a terceros, adquiere frente a éstos la calidad de transportador y sus relaciones con ellos se enmarcan en un contrato de transporte; pero el arrendador del vehículo no habrá adquirido obligaciones como transportador frente a los citados terceros, por cuanto él no es parte del contrato de transporte que se celebre entre el arrendatario del vehículo y las personas a quienes éste les preste servicios de transporte.

4. Por el contrario, existirá contrato de transporte cuando el vehículo es arrendado con un conductor, en la medida en que el arrendador ejerza el control de la operación de desplazamiento o conducción de las personas o cosas en el vehículo objeto del contrato. Este control operativo convierte a dicho arrendatario en un transportador, y al contrato de arrendamiento en un contrato de transporte.

5. El contrato de arrendamiento de vehículo solo se puede suscribir con establecimientos de arrendamiento de vehículos legalmente constituidos y que tengan por objeto el desarrollo de tal actividad. De tal forma que no es posible la suscripción de contratos de arrendamiento de vehículos con personas

naturales o jurídicas que no tengan por objeto el desarrollo profesional de tal actividad.

6. Se considera que existe un servicio no autorizado cuando la autoridad de tránsito una vez determina la clase de servicio al cual se encuentra matriculado el vehículo, comprueba que el servicio que se esté prestando con el mismo cumple con las características de un servicio distinto al autorizado. Esto es que con un vehículo de servicio particular se esté prestando un servicio público o viceversa.

7. Es necesario aclarar que la autoridad de tránsito frente a los vehículos de servicio particular que estén prestando servicio privado de transporte deberá comprobar que el vehículo está destinando a la satisfacción de necesidades de movilización de personas o cosas, dentro del ámbito de las actividades exclusivas de las personas naturales y/o jurídicas propietarias del vehículo.

8. Para el caso de vehículos de servicio particular de propiedad de establecimientos de arrendamiento de vehículos se deberá verificar que exista el contrato de arrendamiento del vehículo debidamente suscrito.

9. Igualmente, no se debe olvidar que no se considera un servicio no autorizado de vehículos de servicio particular cuando se compruebe que el transporte se efectuó: (i) De forma benévola o gratuita y (ii) No es accesorio de un acto de comercio.

5 Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 62-49, Complejo Empresarial Gran Estación II, Costado Esfera, Pisos 9 y 10, Bogotá Colombia. Teléfonos Línea de servicio al ciudadano: (57+1) 3240800 op. 2 Línea gratuita nacional 018000 112042 http://www.mintransporte.gov.co – PQRS-WEB: http://gestiondocumental.mintransporte.gov.co/pqr/

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20201340125201 02-04-2020 De otra parte, es preciso resaltar que la normativa en transporte (Decreto Único Reglamentario 1079 de 2015) establece que la prestación del servicio público en todas sus modalidades se deberá dar a través de una empresa legalmente constituida y debidamente habilitada, a su turno, el artículo 11 de la Ley 336 de 1996 señala que “Las empresas interesadas en prestar el servicio público de transporte o constituidas para tal fin, deberán solicitar y obtener habilitación para operar. La habilitación, para efectos de esta ley, es la autorización expedida por la autoridad competente en cada Modo de transporte para la prestación del servicio público de transporte.”. Finalmente, en tratándose de un servicio que causa contraprestación, no procede jurídicamente su realización mediante el servicio de transporte privado como quiera que el factor oneroso – como se colige del examen de constitucionalidad en la providencia citada (C–033/2014) – se encuentra presente en los contratos de transporte público, y este se presta por empresas constituidas y habilitadas bajo la regulación del Estado. Así las cosas, este Despacho señala que la relación contractual existente entre una la empresa debidamente habilitada y el propietario o locatario del vehículo, está inmersa en el ámbito del derecho privado, generando efectos inter-partes, siendo improcedente la intervención del Ministerio de Transporte, ya que vulneraría el marco legal que administra

las relaciones entre particulares, ya sean personas naturales o jurídicas. De otra parte, en tratándose de transporte aéreo en Colombia, es preciso invocar apartes del documento RAC 3, adoptado mediante Resolución No. 02450 del 19 de diciembre de 1974 e incorporado a los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia -RAC-, que frente al transporte aéreo regular de pasajeros establece los tópicos alusivos a reservas, así: “3.10.1.2. Modificado por el artículo Primero de la Resolución N° 02591 del 06 de junio de 2013. Solicitud de Reserva La reserva puede ser solicitada personalmente, por teléfono, o por cualquier medio electrónico o mensajes de datos, en cuanto sean disponibles, contactando directamente a la aerolínea respectiva o por conducto de una agencia de viajes o a través de otro intermediario autorizado. 3.10.1.3. Récord de reserva Al efectuarse la solicitud de reserva y ser aceptada ésta, al pasajero debe asignársele un récord de la misma, el cual le será informado con la mayor claridad posible, indicándole particularmente la clase de tarifa. (…) 3.10.1.5. Modificado por el artículo Primero de la Resolución N° 02591 del 06 de junio de 2013. Respeto de la reserva Efectuada la reserva para uno o más trayectos, ésta deberá ser respetada por el transportador, sus agentes o intermediarios, en los términos y condiciones de la misma. 3.10.1.6. Modificado por el artículo Primero de la Resolución N° 02591 del 06 de junio de 2013. Información sobre cambios. En caso de producirse algún cambio en cuanto al vuelo, el horario o en general cualquier aspecto que afecte la reserva acordada, la

aerolínea o la agencia de viajes por cuyo conducto se haya efectuado la reserva (si ésta última hubiese tenido conocimiento), deberá informarlo al pasajero por el medio 6 Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 62-49, Complejo Empresarial Gran Estación II, Costado Esfera, Pisos 9 y 10, Bogotá Colombia. Teléfonos Línea de servicio al ciudadano: (57+1) 3240800 op. 2 Línea gratuita nacional 018000 112042 http://www.mintransporte.gov.co – PQRS-WEB: http://gestiondocumental.mintransporte.gov.co/pqr/ Atención al Ciudadano: Sede Central Lunes a Viernes de 8:30 a.m. - 4:30 p.m., Código Postal 111321

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20201340125201 02-04-2020 más rápido posible (teléfono, fax, correo electrónico, mensaje de texto por teléfono móvil, etc.) a más tardar con veinticuatro (24) horas de antelación al vuelo. Se exceptúan de lo anterior, los cambios repentinos e imprevistos originados en situaciones como las de orden meteorológico, fallas técnicas, condiciones operacionales u otras ocurridas con menos de veinticuatro (24) horas de antelación al vuelo, que impidan su normal y puntual ejecución, los cuales pese a todo deberán ser informados al pasajero a la mayor brevedad que sea posible, por los medios mencionados en el inciso anterior.” Finalmente, de presentarse anomalías frente al contrato de transporte, todo ciudadano ostenta la facultad o discrecionalidad, de colocar en conocimiento de la jurisdicción

ordinaria y/o de los Organismos de Control, de las conductas de las cuales se tenga conocimiento -adjuntando las pruebas fehacientes del caso, para iniciarse las acciones correspondientes. En los anteriores términos se absuelve de forma abstracta el objeto de consulta, concepto que se emite dentro del término de treinta (30) días hábiles, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, y tiene el alcance de que trata el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, en consecuencia no son de obligatorio cumplimiento ni tienen efectos vinculantes. Atentamente, PABLO AUGUSTO ALFONSO CARRILLO Jefe Oficina Asesora de Jurídica Elaboró: Rafael Omar Quintero Casallas - Abogado Grupo Conceptos y Apoyo Legal Revisó: Dora Inés Gil La Rotta - Coordinadora Grupo Conceptos y Apoyo Legal 7 Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 62-49, Complejo Empresarial Gran Estación II, Costado Esfera, Pisos 9 y 10, Bogotá Colombia. Teléfonos Línea de servicio al ciudadano: (57+1) 3240800 op. 2 Línea gratuita nacional 018000 112042 http://www.mintransporte.gov.co – PQRS-WEB: http://gestiondocumental.mintransporte.gov.co/pqr/ Atención al Ciudadano: Sede Central Lunes a Viernes de 8:30 a.m. - 4:30 p.m., Código Postal 111321