MINTRANSPORTE - Concepto 20201340148631 de 2020

Para contestar cite: Radicado MT No.: 20201340148631

20201340148631 20-04-2020 Bogotá D.C, 20-04-2020

Ingeniera:

NANCY VALBUENA RAMOS

Gerente General ICCU – Gobernación de Cundinamarca nancy.valbuena@cundinamarca.gov.co Calle 26 #51-53 Bogotá D.C - Sede Administrativa - Torre Central, piso 6 Bogotá D.C.

Asunto: Transporte – Concepto jurídico relacionado con la Ley 105 de 1993.

Respetada Ingeniera: En atención al oficio con número de radicado 20203210159452 del 16 de marzo de 2020, por el cual solicita concepto jurídico relacionado con la Ley 105 de 1993, de manera atenta esta Oficina Asesora de Jurídica da respuesta en los siguientes términos: PETICIÓN: ““Nos dirigimos muy amablemente con el fin de solicitar de su valiosa colaboración, emitiendo un concepto jurídico con relación a los recursos de peajes de acuerdo con lo establecido en la ley 105 de 1993 la cual considera: "Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones." "...CAPÍTULO III RECURSOS PARA LA CONSTRUCCIÓN Y CONSERVACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURÁ DE TRANSPORTER "ARTÍCULO 22.- Destino de los Recursos del Peaje. En la asignación de los recursos del Instituto Nacional de Vías, recaudados por peajes, como mínimo será invertido el 50%, para construcción, rehabilitación y

conservación de vías en el respectivo departamento donde se recaude y el excedente en la respectiva zona de influencia. De acuerdo con lo anterior, el departamento de Cundinamarca adelanto ante la oficina de regulación económica del Ministerio de Transporte, los trámites respectivos con relación a la solicitud y posteriormente suscripción de las diferentes resoluciones donde se da el otorgamiento de los conceptos vinculantes para realizar la instalación de casetas de recaudo en corredores que hacen parte de la red vial departamental y que no hacen parte de contratos de concesión. El Departamento solicita tener claridad con relación a la asignación de recursos de las casetas de recaudo ya que una vez revisada la ley, se observa que no se contempla dentro de la misma los entes territoriales, como lo es en nuestro caso los Departamentos; Por tal motivo queremos tener claridad debido a que el departamento quiere generar un deposito donde se fondeen todos los recursos recaudados por las 1 Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 62-49, Complejo Empresarial Gran Estación II, Costado Esfera, Pisos 9 y 10, Bogotá Colombia. Teléfonos Línea de servicio al ciudadano: (57+1) 3240800 op. 2 Línea gratuita nacional 018000 112042 http://www.mintransporte.gov.co – PQRS-WEB: http://gestiondocumental.mintransporte.gov.co/pqr/ Atención al Ciudadano: Sede Central Lunes a Viernes de 8:30 a.m. - 4:30 p.m., Código Postal 111321

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20201340148631 20-04-2020 casetas para atender la red vial que se encuentra a cargo del Departamento, o si solo

se limita a que dichos recursos deben ser invertidos en las zonas de influencia o vía donde se encuentran ubicadas las casetas de recaudo.” CONSIDERACIONES: Sea lo primero señalar que de conformidad con el artículo 8 del Decreto 087 del 17 de enero de 2011, son funciones de la oficina asesora de jurídica de éste Ministerio las siguientes: “8.1. Asesorar y asistir al Ministro y demás dependencias del Ministerio en la aplicación e interpretación de las normas constitucionales y legales. 8.8. Atender y resolver las conductas y derechos de petición relacionados con las funciones de la oficina, presentados ante el Ministerio por personas de carácter público o privado” Significa lo anterior que sus funciones son específicas no siendo viable entrar a analizar un caso en concreto, así las cosas, este Despacho de acuerdo a sus funciones se referirá de manera general y en lo que le compete al tema objeto de análisis, así: Los artículos 22 y 23 de la Ley 105 de 1993, establece frente a la destinación de los recursos de los peajes, lo siguiente: “ARTICULO 22. Destino de los Recursos del Peaje. En la asignación de los recursos del Instituto Nacional de Vías, recaudados por peajes, como mínimo será invertido el 50%, para construcción, rehabilitación y conservación de vías en el respectivo departamento donde se recaude y el excedente en la respectiva zona de influencia.” ARTICULO 23. Valorización. La Nación y la entidades territoriales podrán financiar total o parcialmente la construcción de infraestructura de transporte a través del cobro de la contribución de valorización.” En ese orden de ideas, en la asignación de los recursos provenientes de las estaciones de

peaje instaladas en vías a cargo del Instituto Nacional de Vías INVIAS, como mínimo será invertido el 50%, para construcción, rehabilitación y conservación de vías en el respectivo departamento donde se recaude y el excedente en la respectiva zona de influencia. Vale precisar, que lo preceptuado en el artículo 22 de la Ley 105 de 1993, está dirigido a vías del orden nacional a cargo del Instituto Nacional de Vías INVIAS. A su turno, el artículo 30 de la referida Ley señala: ARTICULO 30. Del Contrato de Concesión. La Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada, o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial. Para la recuperación de la inversión, la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes. 2 Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 62-49, Complejo Empresarial Gran Estación II, Costado Esfera, Pisos 9 y 10, Bogotá Colombia. Teléfonos Línea de servicio al ciudadano: (57+1) 3240800 op. 2 Línea gratuita nacional 018000 112042 http://www.mintransporte.gov.co – PQRS-WEB: http://gestiondocumental.mintransporte.gov.co/pqr/

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20201340148631 20-04-2020 La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la entidad quien a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable. En los contratos que por concesión celebre el Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura distrital o municipal de transporte. PARAGRAFO 1. Los municipios, los departamentos, los distritos y la Nación podrán aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversión en el tiempo esperado. En virtud de lo anterior, la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada, o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial. En el evento en que el departamento otorgue en concesión al particular la construcción, rehabilitación y conservación de una vía, la destinación de los recursos dependerá de lo pactado dentro del contrato de concesión. De otro lado, el numeral 6.14 del artículo 6 del Decreto 087 de 2011, “por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Transporte y se determinan las funciones de sus dependencias” establece lo siguiente: “Artículo 6°. Funciones del Despacho del Ministro de Transporte. Son funciones del

Despacho del Ministro de Transporte, además de las señaladas por la Constitución Política y la ley, las siguientes: 6. 14. Emitir, en su calidad de suprema autoridad del Sector Transporte y del Sistema Nacional de Transporte, concepto vinculante previo al establecimiento de los peajes que deben cobrarse por el uso de las vías a cargo de la Nación, los departamentos, distritos y municipios”. Lo anterior para señalar que frente a las vías del orden departamental corresponde al Ministerio de Transporte, emitir concepto vinculante previo al establecimiento de las estaciones de peaje que se pretendan instalar en la vía. Y de acuerdo al numeral 6.15 del artículo 6 del precitado decreto corresponde al Ministerio de Transporte establecer, tarifas, tasas y derechos a cobrar por el uso de la infraestructura de los modos de transporte, de las vías del orden Nacional. Ahora bien, el numeral 3 del artículo 300 de la Constitución Política señala que son funciones de las Asambleas Departamentales, entre otras, adoptar de acuerdo con la Ley los planes y programas de desarrollo económico y social y los de obras públicas, con la determinación de las inversiones y medidas que se consideren necesarias para impulsar su ejecución y asegurar su cumplimiento. Aunado a lo anterior, el inciso segundo del artículo 338 de la Constitución Política establece que la ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios 3 Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 62-49, Complejo Empresarial Gran Estación II, Costado Esfera, Pisos 9 y

10, Bogotá Colombia. Teléfonos Línea de servicio al ciudadano: (57+1) 3240800 op. 2 Línea gratuita nacional 018000 112042 http://www.mintransporte.gov.co – PQRS-WEB: http://gestiondocumental.mintransporte.gov.co/pqr/ Atención al Ciudadano: Sede Central Lunes a Viernes de 8:30 a.m. - 4:30 p.m., Código Postal 111321

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20201340148631 20-04-2020 que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. Frente al tema señala la Corte Constitucional en Sentencia No. C-455/94: “Hallándose, pues, la expresada atribución en cabeza de los cuerpos colegiados de elección popular, es natural que éstos, tal como lo ordena el mencionado artículo 338, sean los únicos autorizados para plasmar en las correspondientes leyes, ordenanzas o acuerdos los elementos esenciales de los tributos que introduzcan: sujetos activos y pasivos, hechos gravables, bases gravables y tarifas. Excepcionalmente, la Constitución ha previsto que la ley, las ordenanzas y los acuerdos puedan permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen. Tal posibilidad, por ser extraordinaria, es de interpretación restrictiva y, por tanto, para que pueda tener realización, requiere del exacto y pleno cumplimiento de perentorias

exigencias constitucionales. Repárese, ante todo, en que el inciso segundo del artículo 338 de la Constitución únicamente es aplicable a las tasas y contribuciones, de lo cual se concluye que el Constituyente ha querido excluir a los impuestos de toda posible delegación de la potestad exclusivamente radicada en los aludidos órganos representativos. Pero, además, aun tratándose de tasas y contribuciones, la oportunidad legal de autoridades distintas está limitada única y exclusivamente a la fijación de las tarifas de aquéllas. Está eliminada de plano toda posibilidad de que dichas autoridades puedan establecer los demás elementos tributarios, es decir, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables. Por otra parte, las autoridades que sean facultadas por ley, ordenanza o acuerdo para fijar las tarifas de tasas y contribuciones tan sólo pueden hacerlo con el objeto de recuperar los costos de los servicios que presten a los contribuyentes o de obtener retribución por los beneficios que les proporcionen. Dentro de la filosofía que inspira la normatividad constitucional al respecto, no hubiera podido entenderse que la atribución de competencia para la fijación de tarifas de tasas y contribuciones implicara la transferencia de un poder absoluto e ilimitado a manos de las autoridades encargadas de prestar los servicios, facultadas a la vez para su percepción y cobro y claramente interesadas en la captación de recursos por esta vía. En consecuencia, el Constituyente tuvo buen cuidado en determinar que el sistema y el método para definir los expresados costos y beneficios, con base en los cuales habrán de ser fijadas las tarifas, así como la forma de

hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. De lo dicho se concluye que cuando el Congreso, las asambleas y los concejos hacen uso del expediente previsto en el inciso segundo del artículo 338 de la Carta, están condicionados por la misma preceptiva superior y, por ende, no les es dado traspasar a otra autoridad de manera absoluta e incontrolada la competencia para fijar tarifas de tasas y contribuciones. Es decir, la falta de cualquiera de los enunciados requisitos implica la inconstitucionalidad del acto mediante el cual se otorgó a una autoridad específica tal atribución, pues en ese evento se estaría resignando una facultad propia 4 Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 62-49, Complejo Empresarial Gran Estación II, Costado Esfera, Pisos 9 y 10, Bogotá Colombia. Teléfonos Línea de servicio al ciudadano: (57+1) 3240800 op. 2 Línea gratuita nacional 018000 112042 http://www.mintransporte.gov.co – PQRS-WEB: http://gestiondocumental.mintransporte.gov.co/pqr/ Atención al Ciudadano: Sede Central Lunes a Viernes de 8:30 a.m. - 4:30 p.m., Código Postal 111321

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20201340148631 20-04-2020 del respectivo cuerpo colegiado por fuera de los límites señalados en el Ordenamiento Fundamental.” En virtud de lo anterior, el sistema y el método para definir los expresados costos y beneficios, con base en los cuales habrán de ser fijadas las tarifas, así como la forma de

hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos, en ese sentido, corresponde a las Asambleas Departamentales mediante ordenanza establecer el reparto de los recursos provenientes por el uso de la infraestructura del transporte a su cargo. En los anteriores términos se absuelve de forma abstracta el objeto de consulta, concepto que se emite dentro del término de treinta (30) días hábiles, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 del 30de junio de 2015, y tiene el alcance de que trata el artículo 28 del referido Código, en consecuencia no son de obligatorio cumplimiento ni tienen efectos vinculantes. Atentamente, PABLO AUGUSTO ALFONSO CARILLO Jefe Oficina Asesora de Jurídica Elaboro: Magda Paola Suarez Alejo – Abogada Grupo de Conceptos y Apoyo Legal Reviso: Dora Inés Gil la Rotta – Coordinadora Grupo de Conceptos y Apoyo Legal 5 Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 62-49, Complejo Empresarial Gran Estación II, Costado Esfera, Pisos 9 y 10, Bogotá Colombia. Teléfonos Línea de servicio al ciudadano: (57+1) 3240800 op. 2 Línea gratuita nacional 018000 112042 http://www.mintransporte.gov.co – PQRS-WEB: http://gestiondocumental.mintransporte.gov.co/pqr/ Atención al Ciudadano: Sede Central Lunes a Viernes de 8:30 a.m. - 4:30 p.m., Código Postal 111321