MINTRANSPORTE - Concepto 20201340648221 de 2020

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20201340648221 04-11-2020 Bogotá D.C

Señora:

PAULA ANDREA VELANDIA PINZON

pvelandia@zonafrancabogota.com Calle 69C No. 71-35 Bogotá D.C.

Asunto: Transporte – Servicio Privado de Transporte.

Respetado Señor En atención a la comunicación allegada a esta Cartera Ministerial a través de documento radicado con número 20203030703802 de 2020 mediante el cual consulta aspectos relacionados con el servicio privado de transporte esta Oficina Asesora de Jurídica se pronuncia en los siguientes términos: PETICIÓN “(…) Solicito se dé respuesta a las siguientes inquietudes: 1. ¿Las personas jurídicas que pretendan prestar el servicio de transporte a sus trabajadores requieren algún tipo de habilitación y/o permiso otorgado por el Ministerio de Transporte, o cualquier otra entidad administrativa? 2. ¿Puede prestarse el servicio de transporte a trabajadores en vehículos propios de la compañía los cuales tienen placa amarilla? 3. ¿Para la prestación del servicio de transporte de trabajadores deben constituirse las pólizas de responsabilidad civil contractual y responsabilidad civil extracontractual que se requieren para la prestación del servicio público de transporte?

4. En el evento en el que para el funcionamiento de la persona jurídica propietaria de los vehículos, se requiera el transporte de empleados de un tercero ¿estos últimos podrán ser transportados bajo la modalidad del servicio privado de transporte? (…)” CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que de conformidad con el artículo 8 del Decreto 087 del 17 de

enero de 2011 modificado por el Decreto 1773 de 2018, son funciones de la oficina asesora de jurídica de éste Ministerio las siguientes: “8.1. Asesorar y asistir al Ministro y demás dependencias del Ministerio en la aplicación e interpretación de las normas constitucionales y legales. 8.7. Atender y resolver las consultas y derechos de petición relacionados con las funciones de la oficina, presentados ante el Ministerio por personas de carácter público o privado”. 1 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (57+1) 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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20201340648221 04-11-2020 Significa lo anterior que sus funciones son específicas no siendo viable entrar a analizar un caso en concreto, así las cosas, esté Despacho de acuerdo a sus funciones se referirá de manera general y en lo que le compete al tema objeto de análisis, así: El artículo 5 de la Ley 336 de 1996 “por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Transporte” señalo lo siguiente: “(…) El carácter de servicio público esencial bajo la regulación del Estado que la ley le otorga a la operación de las empresas de transporte público, implicará la prelación del interés general sobre el particular, especialmente en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones que señale el

Reglamento para cada Modo. El servicio privado de transporte es aquel que tiende a satisfacer necesidades de movilización de personas o cosas, dentro del ámbito de las actividades exclusivas de las personas naturales y/o jurídicas. En tal caso sus equipos propios deberán cumplir con la normatividad establecida por el Ministerio de Transporte. Cuando no se utilicen equipos propios, la contratación del servicio de transporte deberá realizarse con empresas de transporte público legalmente habilitadas en los términos del presente Estatuto. (…)” De acuerdo con la norma en cita, el servicio público de transporte es esencial y se encuentra regulado e intervenido por el estado, siendo este prestado por empresas debidamente habilitadas ya que la ejecución de este servicio implica la prelación del interés general sobre el particular especialmente en cuanto a la garantía de la prestación del servicio conforme a las reglas de cada modalidad. De acuerdo a lo anterior, este Despacho procederá a establecer las diferencias entre el servicio público de transporte y el servicio privado de transporte: SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE SERVICIO PRIVADO DE TRANSPORTE La función de satisfacer las necesidades de Tiene por objeto la satisfacción de transporte de la comunidad, mediante el necesidades propias de la actividad del ofrecimiento público en libre competencia particular, y por tanto, no se ofrece la prestación a la comunidad. El carácter de servicio público esencial Puede realizarse con vehículos propios. Si el implica la prevalencia del interés público particular requiere contratar equipos, debe sobre el interés particular, especialmente en hacerlo con empresas de transporte público relación con la garantía de su prestación la legalmente habilitadas. cual debe ser óptima, eficiente, continua e

interrumpida, y la seguridad de los usuarios que constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del sistema de transporte (Ley 336/96, art. 2°) El servicio público se presta a través de Es una actividad sujeta a la inspección, empresas organizadas para ese fin y vigilancia y control administrativo con el fin de habilitadas por el Estado. garantizar que la movilización cumpla con las normas de seguridad, las reglas técnicas de los equipos y la protección de la ciudadanía. Su prestación sólo puede hacerse con Cuando la prestación se realiza con vehículos equipos matriculados o registrados para de propiedad del particular solo puede dicho servicio Vehículo de servicio hacerse con equipos matriculados o público: Vehículo automotor homologado, registrados para dicho servicio. Vehículo destinado al transporte de pasajeros, carga o de servicio particular: Vehículo automotor ambos por las vías de uso público mediante destinado a satisfacer las necesidades el cobro de una tarifa, porte, flete o pasaje. privadas de movilización de personas, animales o cosas. Cuando los equipos de transporte no son de 2 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (57+1) 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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propiedad de la empresa, deben incorporarse a su parque automotor, a través de una forma contractual válida. A su turno, el servicio privado de transporte es aquel que tiende a satisfacer necesidades de movilización de personas o cosas dentro del ámbito de las actividades exclusivas de las personas naturales o jurídicas, se caracterizó por ser prestado con equipos propios hasta que se emano Sentencia C-033 de 2014 por parte de la honorable Corte Constitucional la cual en su ratio señalo: “(…) Resulta pertinente recordar que acorde con la jurisprudencia de la Corte: “EL carácter esencial de un servicio público se predica, cuando las actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales. Ello es así, en razón de la preminencia que se reconoce a los derechos fundamentales de la persona y de las garantías dispuestas para su amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad”. Así, el transporte público comporta un carácter esencial al permitir materializar y ejercer libertades fundamentales como la de locomoción, al tiempo que facilita la satisfacción de intereses de distintos órdenes, incluido el ejercicio de actividades de diversa clase que permiten desarrollar la vida en sociedad, el bienestar común y la economía en particular….. Igualmente se denota que, como acertadamente indica el Procurador General de la Nación en su concepto, la norma no impide la celebración de otros negocios jurídicos distintos al contrato de transporte, como el leasign (arrendamiento financiero) o

el renting (arrendamiento operativo), donde el objeto contractual es distinto al contrato de transporte (movilizar personas o cosas de un lugar a otro a cambio de una contraprestación, generalmente pecuniaria), al punto que incluso una empresa de transporte puede acudir a las dos primeras figuras contractuales para acrecentar su capacidad operativa, claro está, siempre que dichos equipos estén matriculados para prestar tal servicio y cumplan las condiciones técnicas para ello. Así, no le asiste razón a la ciudadana demandante ni a quienes consideran que la preceptiva impugnada constituye una restricción injustificada a modelos contractuales como el leasing, el renting o similares, de modo que se impida acudir a ellos, ante la eventual falta de equipos propios para satisfacer necesidades particulares de movilidad, en tanto parten de una interpretación restrictiva de la misma y la forma como debe aplicarse. Recuérdese que esos negocios jurídicos no tienen la misma naturaleza que los contratos de transporte de personas o bienes. No existe entonces contrato de transporte cuando una persona conduce personas o mercancías en un vehículo de su propiedad, alquilado o rentado. Al respecto, para aclarar posibles yerros, puede acudirse al desarrollo especializado que sobre esos contratos existe. (…)1 De primer plano la corte señala que el servicio público de transporte es esencial, que esto obedece a que contribuye de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores ligados al respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales tales como la de locomoción, a su vez facilita la satisfacción de intereses de distintos órdenes que permiten desarrollar la

vida en sociedad, el bienestar común y la economía en particular. 1 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-033 de 2014, Referencia: expediente D-9753, Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla, 29 de enero de 2014. 3 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (57+1) 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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20201340648221 04-11-2020 Respecto del servicio privado de transporte en la misma ratio la honorable Corte Constitucional manifiesta que el artículo 5 no impide la celebración de contratos de diferente naturaleza al transporte entre ellos el leasing, el renting o figuras similares y señala taxativamente no existe contrato de transporte cuando una persona conduce personas o mercancías en un vehículo de su propiedad alquilado o rentado. Por otro lado, la doctrina ha señalado respecto del servicio privado de transporte: “(…) No existe contrato de transporte cuando una persona se conduce a sí misma en su propio vehículo o en un vehículo alquilado o arrendado, tampoco existe contrato de transporte cuando una persona conduce mercancías en vehículos propios, alquilados o arrendados. (…)”2 Así las cosas, el Decreto 1079 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único

Reglamentario del Sector Transporte”, respecto al Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial, establece: “Artículo 2.2.1.6.3. Transporte público, transporte privado y actividad trasportadora. Para efectos del presente Capítulo se entenderá por transporte público lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 105 de 1993 y por transporte privado y por actividad transportadora lo señalado en los artículos 5 y 6 de la Ley 336 de 1996. Artículo 2.2.1.6.4. Modificado por el Decreto 431 de 2017, artículo 1º. Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial. Es aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, a un grupo específico de personas que tengan una característica común y homogénea en su origen y destino, como estudiantes, turistas, empleados, personas con discapacidad y/o movilidad reducida, pacientes no crónicos y particulares que requieren de un servicio expreso, siempre que hagan parte de un grupo determinable y de acuerdo con las condiciones y características que se definen en el presente capítulo. Parágrafo 1°. La prestación del Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial se realizará previa la suscripción de un contrato entre la empresa de transporte habilitada para esta modalidad y la persona natural o jurídica contratante que requiera el servicio. El contrato deberá contener, como mínimo, las condiciones, obligaciones y deberes pactados por las partes, de conformidad con las formalidades previstas por el Ministerio de Transporte y lo señalado en el presente capítulo.

Los contratos suscritos para la prestación del Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial deberán ser reportados a la Superintendencia de Puertos y Transporte y al Sistema de Información que para el efecto establezca el Ministerio de Transporte, con la información y en los términos que este determine. Parágrafo 2°. El transporte especial de pasajeros, en sus diferentes servicios, no podrá contratarse ni prestarse a través de operadores turísticos, salvo en aquellos casos en los que el operador turístico esté habilitado como empresa de transporte especial.” (…) Artículo 2.2.1.6.3.2. Modificado por el Decreto 431 de 2017, artículo 7º. Contratos de Transporte. Para la celebración de los contratos de servicio público de transporte terrestre automotor especial con cada uno de los grupos de usuarios señalados en el presente capítulo, se deben tener en cuenta las siguientes definiciones y condiciones: (…)

2. Contrato para transporte empresarial. Es el que se celebra entre el representante legal de una empresa o entidad, para el desplazamiento de sus funcionarios, empleados o contratistas, y una empresa de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial debidamente habilitada para esta modalidad, cuyo objeto es la prestación del servicio de transporte de los 2 Contratos de Transporte, José Vicente Guzmán Escobar, Universidad Externado de Colombia, marzo de 2009.

4 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (57+1) 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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20201340648221 04-11-2020 funcionarios, empleados o contratistas de la contratante, desde la residencia o lugar de habitación hasta el lugar en el cual deban realizar la labor, incluyendo traslados a lugares no previstos en los recorridos diarios, de acuerdo con los términos y la remuneración pactada entre las partes. (…)

4. Contrato para un grupo específico de usuarios (transporte de particulares). Es el que celebra el representante de un grupo específico de usuarios con una empresa de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial debidamente habilitada para esta modalidad, cuyo objeto sea la realización de un servicio de transporte expreso para trasladar a todas las personas que hacen parte del grupo desde un origen común hasta un destino común. El traslado puede tener origen y destino en un mismo municipio, siempre y cuando se realice en vehículos de más de 9 pasajeros. Quien suscribe el contrato de transporte paga la totalidad del valor del servicio.

Este tipo de contrato no podrá ser celebrado bajo ninguna circunstancia para el transporte de estudiantes. (…) Parágrafo 1°. Bajo ninguna circunstancia se podrá contratar directamente el servicio de transporte terrestre automotor especial con el propietario, tenedor o conductor de un vehículo. Parágrafo 2°. Las empresas de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial debidamente habilitadas no podrán celebrar contratos de transporte en esta modalidad, con

juntas de acción comunal, administradores o consejos de administración de conjuntos residenciales.” En consecuencia y para responder a su primera y segunda consulta, no es necesario que una persona jurídica se habilite para hacer la movilización de sus trabajadores puesto que conforme a las definiciones expuestas, esta podría contratar el servicio público de transporte para la movilización de sus trabajadores con empresas debidamente habilitadas o realizar la movilización de sus trabajadores con sus vehículos propios, toda vez que satisface su necesidad de movilización dentro de su actividad exclusiva, este último se realiza con vehículos matriculados en el servicio particular (placa amarilla) que son definidos por el artículo 2 de la Ley 769 de 2002 de la siguiente manera: “(…) Vehículo de servicio particular: Vehículo automotor destinado a satisfacer las necesidades privadas de movilización de personas, animales o cosas. (…)” Respecto de su tercera pregunta es necesario señalar que las pólizas de responsabilidad civil contractual y extracontractual se usan para el servicio público de transporte, de tal modo que si se contrata el servicio público de transporte, con empresas debidamente habilitadas para esta modalidad de servicio, la empresa prestadora del servicio deberá obtener pólizas de responsabilidad civil contractual y extracontractual, tratándose de transporte de trabajadores en un sui generis, se señalaría que para este grupo específico debe contratarse el servicio público de transporte terrestre automotor especial, estas conforme al artículo 994 y 1003 del Código de Comercio, así como al artículo 2.2.1.6.5.1 del Decreto 1079 de 2015 que a su tenor rezan: Artículo 994 del Código de Comercio “(…) Cuando el Gobierno lo exija, el transportador deberá tomar por cuenta propia o por

cuenta del pasajero o del propietario de la carga, un seguro que cubra a las personas y las cosas transportadas contra los riesgos inherentes al transporte. El transportador no podrá constituirse en asegurador de su propio riesgo o responsabilidad. 5 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (57+1) 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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20201340648221 04-11-2020 El Gobierno reglamentará los requisitos, condiciones, amparos y cuantías del seguro previsto en este artículo, el cual será otorgado por entidades aseguradoras, cooperativas de seguros y compañías de seguros, legalmente establecidas. (…)” Articulo 1003 ibídem: “(…) El transportador responderá de todos los daños que sobrevengan al pasajero desde el momento en que se haga cargo de éste. Su responsabilidad comprenderá, además, los daños causados por los vehículos utilizados por él y los que ocurran en los sitios de embarque y desembarque, estacionamiento o espera, o en instalaciones de cualquier índole que utilice el transportador para la ejecución del contrato. Dicha responsabilidad sólo cesará cuando el viaje haya concluido; y también en cualquiera de los siguientes casos: 1) Cuando los daños ocurran por obra exclusiva de terceras personas;

1. Cuando los daños ocurran por fuerza mayor, pero ésta no podrá alegarse cuando haya mediado culpa imputable al transportador, que en alguna forma sea causa del daño; 3) Cuando los daños ocurran por culpa exclusiva del pasajero, o por lesiones orgánicas o enfermedad anterior del mismo que no hayan sido agravadas a consecuencia de hechos imputables al transportador, y 4) Cuando ocurra la pérdida o avería de cosas que conforme a los reglamentos de la empresa puedan llevarse "a la mano" y no hayan sido confiadas a la custodia del transportador. (…)” Artículo 2.2.1.6.5.1 del Decreto 1079 de 2015 “(…)De conformidad con los artículos 994 y 1003 del Código de Comercio, las empresas de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial deben tomar por cuenta propia para todos los vehículos que integran su capacidad transportadora, con una compañía de seguros autorizada para operar en Colombia, las pólizas de seguros de responsabilidad civil contractual y extracontractual que las ampare contra los riesgos inherentes a la actividad

transportadora, así:

1. Póliza de responsabilidad civil contractual que deberá cubrir al menos, los siguientes riesgos: a) Muerte. b) Incapacidad permanente. c) Incapacidad temporal. d) Gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y hospitalarios.

El monto asegurable por cada riesgo no podrá ser inferior a cien (100) SMMLV por persona, cuantías que deberán incluir el amparo de perjuicios inmateriales.

2. Póliza de responsabilidad civil extracontractual que deberá cubrir al menos los siguientes

riesgos: a) Muerte o lesiones a una persona. b) Daños a bienes de terceros. c) Muerte o lesiones a dos o más personas. El monto asegurable por cada riesgo no podrá ser inferior a cien (100) SMMLV por persona, cuantías que deberán incluir el amparo de perjuicios inmateriales. (…)” 6 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (57+1) 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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20201340648221 04-11-2020 En consecuencia es menester señalar que las pólizas serán las que exija el estado para cubrir el periodo de responsabilidad civil del transportador enmarcado en el artículo 1003 del Código de Comercio y que dichas garantías fueron reguladas conforme a los riesgos de la actividad dejando el monto asegurable por cada riesgo no inferior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes tanto en responsabilidad civil contractual como extracontractual concernientes al transporte terrestre automotor especial. Ahora bien, vale precisar lo establecido en el párrafo segundo del artículo 5 de la Ley 336 de 1996, respecto al servicio privado, en el sentido que este es aquel que tiende a satisfacer necesidades de movilización de personas o cosas, dentro del ámbito de las

actividades exclusivas de la personas naturales y/o jurídicas, en tal caso los vehículos deben ser propios y cumplir con la normatividad establecida por el Ministerio de Transporte, es decir estar matriculados o registrados para el servicio particular, en ese sentido como quiera que no se está prestando un servicio público, sino particular será responsabilidad de la empresa constituir la póliza con los amparos que considere pertinentes para la movilización de personas o cosas que realiza el servicio particular dentro del ámbito de las actividades exclusivas de la persona jurídica. Para responder su cuarta consulta si el transporte de empleados es de un tercero, se entendería que este es un servicio público de transporte que solo podría hacer una empresa de transporte debidamente habilitada, con vehículos debidamente homologados y matriculados en el servicio público pues la oferta a terceros es un elemento del servicio público por ende no es servicio privado de transporte ese último caso que expone la peticionaria. En los anteriores términos se absuelve de forma abstracta el objeto de consulta, concepto que se emite dentro del término preceptuado en el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, y tiene el alcance de que trata el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en consecuencia no son de obligatorio cumplimiento ni tienen efectos vinculantes. Cordialmente, PABLO AUGUSTO ALFONSO CARRILLO Jefe Oficina Asesora de Jurídica Elaboró: Luis Carlos Quintero Peña, Abogado, Grupo de Conceptos y Apoyo Legal

Revisó: Andrea Beatriz Rozo Muñoz, Coordinador, Grupo de Conceptos y Apoyo Legal. Completo y cargo

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