MINTRANSPORTE - Concepto 20211340207241 de 2021
Ministerio de Transporte
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Detalles
- Título
- MINTRANSPORTE - Concepto 20211340207241 de 2021
- Autor
- Ministerio de Transporte
- Categoría
- Infralegal
- Área del derecho
- Transporte
- Año
- 2021
La movilidad Mintransporte es de todos Para contestar cite: cado MT No.: 20211340207241
IOO TI
04-03-2021 Bogotá D.C,
Señores: ASESORIAS TRANSPORTE asesoriastrans2021(Dhotmail.com Asunto: Transporte — Contratación del Servicio Público de Transporte de Carga Respetado Señor: En atención a la comunicación allegada a esta Cartera Ministerial a través de documento radicado con número 20213030293292 de 13 de febrero de 2021 mediante el cual consulta aspectos relacionados con la contratación del servicio público de transporte de carga, esta Oficina Asesora de Jurídica se pronuncia en los siguientes términos: PETICIÓN “(...) En relación a la situación jurídica planteada anteriormente, me permito formular los siguientes interrogantes: 6.1. De conformidad con el marco jurídico vigente, ¿Cuál es el régimen jurídico aplicable a los operadores logísticos en nuestro país? 6.2. ¿Estas empresas constituidas como operadores logísticos son entendidas por la normatividad colombiana como empresas de transporte? O ¿Cuál es su naturaleza jurídica? 6.3. De las actividades anteriormente referidas las cuales son desarrolladas por los operadores logísticos ¿Es necesario que estas empresas estén habilitadas por el Ministerio Transporte para la prestación del servicio de transporte de carga por carretera? 6.4. ¿Es lícito que los operadores logísticos contraten con el generador de carga pero compren los manifiestos a otras empresas que 1ampoco están habilitadas para prestar el servicio de transporte de carga por carretera? 6,5. ¿Es posible que las empresas que no están habilitadas para prestar el servicio de transporte de carga encargadas de vender los manifiestos
a los operadores logísticos puedan generar dichos manifiestos? 6.6. De conformidad con los supuestos de hecho planteados anteriormente ¿Quién debería facturar al generador de carga, el operador logístico o la empresa que vende los manifiestos? 6.7. En caso de que el operador logístico factura al generador de la carga ¿Debería hacerlo declarando 1VA? 6.8. De conformidad con los supuestos de hecho planteados anteriormente ¿Cuáles son las sanciones aplicables a los generadores de carga, a los operadores logísticos y a las empresas que venden los manifiestos? Sirvanse emitir concepto en el cual se analice la situación jurídica planteada en los numerales 15, 2%, 35 49 y 5 del acápite precedente, y en consecuencia, se resuelvan concretamente los interrogantes formulados en el numeral 6% informando con claridad la normatividad aplicable en cada caso. (...)” CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que de conformidad con el artículo 8 del Decreto 087 del 17 de enero de 2011 modificado por el Decreto 1773 de 2018, son funciones de la oficina asesora de jurídica de éste Ministerio las siguientes: “8.1. Asesorar y asistir al Ministro y demás dependencias del Ministerio en la aplicación e interpretación de las normas constitucionales y legales. 8,7. Atender y resolver las consultas y derechos de petición relacionados con las funciones de la oficina, presentados ante el Ministerio por personas de carácter público o privado”. Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 62-49, Complejo Empresarial Gran Estación I, Costado Esfera, Pisos 9 y 10, Bogotá Colombia. Teléfonos
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04-03-2021 Significa lo anterior que sus funciones son específicas no siendo viable entrar a analizar un caso en concreto, así las cosas, esté Despacho de acuerdo a sus funciones se referirá de manera general y en lo que le compete al tema objeto de análisis, así: El artículo 981 del Decreto 410 de 1971 “Por el cual se expide el Código de Comercio” estableció en que consiste el contrato de transporte de la siguiente manera: “(...) El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas 0 cosas y entregar éstas al destinatario. El contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas legales. " En consecuencia los elementos esenciales del contrato de transporte son:
1. Obligación de Conducción.
2. Medio
3. Plazo
4. Precio.
Ahora bien, dicho contrato es netamente consensual lo cual quiere decir que se perfeccionara tan solo con el acuerdo de las partes, las partes son el transportador y el pasajero si la movilización es en personas o si es en
transporte de carga, el generador de carga, el transportador de carga y el destinatario si así lo acepta el ultimo. Por otro lado, el artículo 2.2.1.7.3 del Decreto 1079 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte” definió el servicio público de transporte terrestre automotor de carga de la siguiente manera: “(...) Es aquel destinado a satisfacer las necesidades generales de movilización de cosas de un lugar a otro, en vehículos automotores de servicio público a cambio de una remuneración o precio, bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, excepto el servicio de transporte de que trata el Decreto 2044 del 30 de septiembre de 1988. (...)” De tal manera que el servicio público de transporte terrestre automotor de carga es aquel destinado a cumplir con las necesidades de movilización de cosas de un lugar a otro en automotores de servicio público a cambio de un precio, bajo la responsabilidad de una empresa de transporte debidamente habilitada a no ser de que se trate de a movilización de mercancías que establece el Decreto 2044 de 1988. Es así como dicho servicio tiene un esquema de relaciones económicas debidamente establecida en la normatividad del sector transporte que se describe así: Relación Empresa — Propietario del vehículo compuesta de un contrato de vinculación, visto en un Manifiesto Unico Electrónico de Carga. Relación Empresa — Generador de Carga compuesta de un contrato de transporte, Generador de la carga - Propietario si se encuentra dentro del Decreto 2044 de 1988 Respecto de los intermediarios Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 62-49, Complejo Empresarial Gran Estación II, Costado Esfera, Pisos 9 y 10, Bogotá Colombia. Teléfonos
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04-03-2021 Relación Empresa — Agente compuesta por un contrato de mandato Relación Empresa — Comisionista de Transporte basada en un contrato de transporte y del comisionista con el usuario manifestada en un contrato de comisión. De cada relación devienen unas características claras, se debe empezar entonces por manifestar en que consiste cada una: Empresa — Propietario del Vehículo: La característica que tiene esta es la delegada por el artículo 983 del Código de Comercio que entiende que en caso de que las empresas de transporte no cuenten con vehículos propios podrán realizar un contrato de vinculación en virtud de la delegación a terceros del articulo 984 ibídem, posteriormente el Ministerio de Transporte con las facultades otorgadas por el artículo 5 de la Ley 105 de 1993, así como por la Ley 336 de 1996 expidió el Decreto 1079 de 2015 en donde normo en el artículo 2.2.1.7.4.4 lo concerniente a esta. relación jurídica señalando los parámetros que debía contener el contrato de vinculación de la siguiente manera: “(...) El contrato de vinculación del equipo se regirá por las normas del derecho privado, debiendo contener como
mínimo las obligaciones, derechos y prohibiciones de cada uma de las partes, su término, causales de terminación y preavisos requeridos para ello, así como aguellas condiciones especiales que permiten definir la existencia de prórrogas automáticas y los mecanismos alternativos de solución de conflictos al que sujetarán las partes. Igualmente, el clausulado del contrato deberá contener los ítems que conformarán los pagos y cobros a que se comprometen las partes y su periodicidad. De acuerdo con ésta, la empresa expedirá al propietario del vehículo un extracto que contenga en forma discriminada exacta los rubros y montos por cada concepto. Parágrafo. Las empresas de Transporte Público y los propietarios de los vehículos podrán vincular los equipos transitoriamente para la movilización de la carga, bajo la responsabilidad de la empresa que expide el manifiesto de carga, (...)” Entonces si bien se trata de una relación de derecho privado, esta cartera ministerial brinda unas pautas para tener aspectos claros respecto de la relación, estableciendo lo mínimo que debe tener un contrato de vinculación y debido a la naturaleza de la operación en la modalidad contempla la vinculación transitoria que se representa en el documento que soporta la operación de acuerdo al artículo 2.2.1.8.3.1 del Decreto 1079 de 2015 numeral 4.1 Manifiesto Único de Carga expedido por la empresa de transporte mediante el Registro Nacional de Despachadores de Carga y mediante el cual se señala el valor a pagar por la movilización de la mercancía.
Empresa - Generador de Carga: esta relación basa en un contrato de transporte realizado de acuerdo al artículo 981 del Decreto 410 de 1971 (código de Comercio) y al artículo 2.2.1.7.3 del Decreto 1079 de 2015.
Debe hacerse énfasis especial en el elemento esencial del precio en el contrato de transporte porque el sector transporte es una actividad de explotación económica y para esta modalidad la tarifa no es del todo libre, pues se rige por los costos eficientes de operación establecidos en el SICE-TAC. Generador de Carga — Propietario: es importante resaltar que en virtud del artículo 1 del Decreto 2044 de 1988, el generador de la carga o usuario del transporte podrá contratar directamente con el propietario del automotor homologado para el servicio público de transporte terrestre de carga, si las mercaderías a movilizar se encuentran dentro de los numerales 1 al 7 de la mencionada norma que señala: “(...) El ganado menor en pie, aves, peces y productos que a continuación se relacionan en forma enunciativa, por sus singulares características de producción y acarreo, podrán movilizarse mediante contratación directa entre el usuario y el propietario del vehículo de servicio público o su representante:
1. ANIMALES: u
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Para contestar cite:
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04-03-2021 Ganado menor en pie, aves vivas y peces.
2. PRODUCTOS DE ORIGEN ANIMAL: HFuevos, leche cruda o pasteurizada y láctea en general.
3. EMPAQUES Y RECIPIENTES USADOS: Envases, guacales, tambores vacíos,
4. PRODUCTOS ELABORADOS: Cerveza, gaseosa y panela.
3. PRODUCTOS DEL AGRO: Aquellos cuyo origen se dé en el campo con destino a un centro urbano, excepto el café y productos procesados.
6. MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN: Ladrillo, teja de barro. piedra, grava, arena, tierra, yeso, balasto, mármol y madera,
7. DERIVADOS DEL PETROLEO: Gas prepano, kerosene, cocinol, carbones minerales y vegetales envasados y empacados para venta directa al consumidor: (...)” Ahora bien, respecto de los intermediarios vale señalar: Empresa — Agente de Transporte: es una relación que se encuadra dentro del mandato comercial representativo ya que el agente de carga se obliga por nombre y cuenta ajena es decir quien finalmente carga la obligación es el generador de la carga. Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil reitero en sentencia 1100131030231999-01180-01: “(...) Relevante de los agentes de carga es que si contratan a nombre y por cuenta de sus clientes, a diferencia de los comisionistas de transporte, quienes se obligan en su nombre, pero por cuenta ajena (artículo 1312 del Código de Comercio), su actividad. en últimas, a falta de regulación específica, se gobierna por el mandato comercial
representativo, porque cuando despliegan su actividad profesional lo hacen por cuenta de otra persona, quien por su puesto es la que se obliga (...)” En palabras del Dr. Javier Andrés Franco Zárate: “(...) realiza una labor de intermediación entre los distintos sujetos que intervienen en la cadena de transporte, evitando así que quien contrata sus servicios tenga que establecer relaciones individuales con cada uno de ellos, además de lo cual presta labores de asesoría sobre las rutas más convenientes, los tramites que se deben realizar amte las autoridades, elc. En todo caso, se señala que su principal función es la celebración de contratos de transporte por cuenta de su cliente, lo que por regla general realiza de manera representativa (...)”? Empresa — Comisionista de Transporte: es una relación de intermediación, sino que a diferencia del ya mencionado agente de carga el comisionista se obliga en nombre propio y por cuenta ajena, este tiene un esquema de responsabilidad civil igual al del transportador es decir una responsabilidad civil subjetiva con presunción de culpa, asume las mismas obligaciones del transportadory derechos a tal punto que ejerce operaciones conexas al transporte acorde con el articulo 1312 y 1313 del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio). De otro lado, el estado ha intervenido la política tarifaria en materia de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor de Carga y estableció en el Decreto 2092 de 2011 “por el cual se fija la política tarifaria y los criterios que regulan las relaciones económicas entre los actores del servicio público de transporte terrestre automotor de carga y se establecen otras disposiciones”. Y entonces establece que las relaciones económicas se encuentran ' Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar,
Referencia C-1100131030231999-01180-01, 11 de Julio de 2011 ? Aspectos legales de la logística comercial y los contratos de servicios logísticos, Javier Andrés Franco Zárate, 2014 Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 62-49, Complejo Empresarial Gran Estación I, Costado Esfera, Pisos 9 y 10, Bogotú Colombia. Teléfonos Linea de servicio al ciudadano: (57+1) 3240800 op. 2 Linea gratuita nacional 018000 112042 http:/Awww.mintransporte.gov.co — PQRS-WEB: http://gestiondocumental.mintransporte.gov.co/pqr/ Atención al Ciudadano: Sede Central Lunes a Viernes de 8:30 a.m. - 4:30 p.m., Código Postal 111321 La movilidad Mintransporte es de todos Para contestar cite: o MT No.: 20211340207241 04-03-2021 reguladas, así como establecidas entre quienes son parte en el servicio público de transporte terrestre automotor de carga es decir entre el Generador de la Carga — Transportador — Propietarios, Poseedores o Tenedores de vehículos tal como al tenor lo establece el artículo 3 de dicho Decreto modificado por el artículo 2 del Decreto 2228 de 2013 así: “(...) Las relaciones económicas entre el Generador de la Carga y la empresa de transporte público, y de esta con los propietarios, poseedores o tenedores de vehículos, serán establecidas por las partes, sin que en ningún caso se puedan efectuar pagos por debajo de los Costos Eficientes de Operación. El sistema de información SICE-TAC, del Ministerio de Transporte, será el parámetro de referencia.
El generador de carga y la empresa de transporte, tendrán la obligación de informar al Ministerio de Transporte, a través del Registro Nacional de Despachos de Carga RNDC, el Valor a Pagar y el Flete, así como las demás condiciones establecidas entre el propietario, poseedor o tenedor de un vehículo de servicio público de carga, de conformidad con la metodología y los requerimientos que para tal efecto estable=ca el Ministerio de Transporte. El generador de la carga, la empresa de transporte y los propietarios, poseedores o tenedores de un vehículo de servicio público de carga, deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente artículo. (...)” Como complemento a lo anterior, vale indicar que el SICE-TAC lo define el Ministerio en los siguientes términos: “(...) Un sistema de información que nos permite medir o calcular los costos de la operación de transporte de acuerdo a las características propias de cada viaje: tipo de vehículo, tipo de carga, origen/destino, horas estimadas de espera, cargue y descargue. (...)' Conforme a lo anterior es aplicable el SICE-TAC entonces a quienes son parte dentro del contrato de transporte de carga esto en obediencia a que dicho sistema de costos de referencia fija criterios, da parámetros para establecer una tarifa respecto del flete como del valor a pagar, entiéndanse estas definiciones como: Valor a Pagar: “(...) Es el valor establecido entre la empresa de transporte y el propietario, poseedor o tenedor de un vehículo de servicio público de carga, teniendo en cuenta los costos eficientes de operación establecidos en el sistema de información de costos de referencia adoptado por el Ministerio de Transporte. (...)”
Flete: “(...) Es el precio establecido entre el remitente o destinatario de la carga con la empresa de transporte por concepto del contrato de transporte terrestre automotor de carga. (...)” Estos dos deberán pagarse conforme a las reglas establecidas en el artículo 2.2.1.7.6.6 del Decreto 1079 de 2015 que a su tenor reza: “(...) Salvo pacto en contrario, el Generador de la Carga pagará a la empresa de transporte el Flete dentro de los cinco (3) días hábiles siguientes al recibo de la cosa transportada.
La empresa de transporte, en todo caso, pagará el Valor a Pagar junto con el monto generado por las horas de espera adicionales al propietario, poseedor o tenedor de un vehículo de transporte público de carga, en un término máximo de cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la cosa transportada, con independencia del plazo previsto para el pago del Flete. (...)” v… https://www.mintransporte.gov.co/publicaciones/4462/sice-tac/ Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 62-49, Complejo Empresarial Gran Estación I, Costado Esfern, Pisos 9 y 10, Bogotá Colombia, Teléfonos Línen de servicio al ciudadano: (57+1) 3240800 op. 2 Linea gratuita nacional 018000 112042 http://]ww.mintransporte.cov.co — PORS-WEB: http://gestiondacumental, mintransporte.gov.co/par/ Atención al Ciudadano: Sede Central Lunes a Viernes de 8:30 a.m, - 4:30 p.m., Código Postal 111321 La movilidad Mintransporte es de todos Para contestar cite: cado MT No.: 20211340207241
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04-03-2021 Ahora bien, respecto del no cumplimiento del pago bajo los parámetros del SICE-TAC la entidad competente para conocer será la Superintendencia de Transporte y de Industria y Comercio dentro del marco de sus competencias de acuerdo con lo señalado en el artículo 2.2.1.7.6.4 del Decreto 1079 de 2015. Efectuado el citado marco normativo este Despacho procede a dar respuesta sus interrogantes de la siguiente manera: Una vez mencionado el anterior esquema debe responderse a su primera consulta respecto de cómo se definen los operadores logísticos, estos se describieron en la doctrina por parte del Dr. Javier Andrés Franco Zarate como: “(...) El operador logístico es la persona natural o jurídica que dispone de infraestructura y capacidad operacional adecuadas para ofrecer en el mercado servicios que suponen dotar de “valor agregado” la cadena de abastecimienito, producción o distribución del bien respectivo, mediante la prestación de servicios logísticos durante las fases que van desde la consecución de las materias primas hasta la entrega del producto elaborado por el consumidor final. (...)” Es así, como con los operadores logísticos se pueden contratar servicios logísticos de acuerdo a la necesidad de cada cliente, estos servicios pueden ser la manipulación de bienes o su almacenamiento o el transporte caso último en el cual actúa como intermediario y será un mandato con representación o sin representación según la forma como se obligue esta obligación se asume de acuerdo al artículo 1262 del Código de Comercio, respecto de esta afirmación la honorable Corte Suprema de Justicia estableció: “(...) relevante de los agentes de carga es que si contratan a nombre y por cuenta de sus clientes, a diferencia de los
comisionistas de transporte, quienes se obligan en su nombre, pero por cuenta ajena (artículo 1312 del Código de Comercio), su actividad, en últimas, a falta de regulación específica, se gobierna por el mandato comercial representativo, porque cuando despliegan su actividad profesional lo hacen por cuenta de otra persona, quien por su puesto es la que se obliga (...)' Respecto de su segunda y tercera consulta cabe destacar que los operadores logísticos no son empresas de transporte aunque se pueda contratar dicho servicio con intermediación de ellos como se describió en las relaciones anteriormente descritas, las empresas de transporte son aquellas que se obligan a la conducción de mercancías o cosas y que se encuentran debidamente habilitadas por la autoridad competente para prestar el servicio de transporte bien sea de pasajeros o carga, es de reiterar por este despacho que la naturaleza jurídica de los operadores logísticos es basada en el contrato de mandato comercial cuando actúa como intermediario; no es necesario que el operador logístico se habilite para que sirva de intermediario en la relación generador de carga — transportador, toda vez que dicho operador no presta el servicio ni es parte en el contrato de transporte por ende el mismo si no presta el servicio público de transporte terrestre automotor de carga no tiene por qué estar habilitado. Para responder a su cuarta y quinta consulta debe tenerse en cuenta que la relación en el transporte de carga cuando se encuentra un intermediario es de la siguiente manera: Generador de Carga | <—> Intermediario — Transportador Página 159. Aspectos Legales de la Logística Comercial y los Contratos de Servicios Logísticos, Javier Andrés Franco Zarate, Universidad Externado de Colombia, año 2014.
> Sentencia 1999-01180 de 11 de julio de 2011, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado
Ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar, Bogotá D.C 11 de julio de 2011
Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 62-49, Complejo Empresarial Gran Estación II, Costado Esfera, Pisos 9 y 10, Bogotá Colombia. Teléfonos Linea de servicio al ciudadano: (57+1) 3240800 op. 2 Linea gratuita nacional 018000 112042 http://www.mintransportfe.goy.co — PORS-WEB: hittp://gestiondocumental.mintransporte.gov.co/par/ Atención al Ciudadano: Sede Central Lunes a Viernes de 8:30 a.m. - 4:30 p.m., Código Postal 111321 La movilidad — Mintransporte es de todos Par1 contesta¡ cite: :20211340207241 IOOID 04-03-2021 Donde el intermediario tiene con el generador un contrato de agencia, comisión o de prestación de servicios logísticos y el transportador tiene con el generador la relación propia de un contrato de transporte, las empresas debidamente habilitadas para el transporte de carga tienen usuario en el Registro Nacional de Despachos de Carga para emitir maniftesto único electrónico de carga, este manifiesto siendo el documento que soporta la operación y aquel que demuestra la vinculación del automotor debe ser portado por el conductor al momento de realizar la operación y es oponible ante las autoridades de tránsito, es de resaltar que la empresa que genera manifiesto es quien se obliga a la conducción y ejecución del transporte.
Contestando a su sexta y séptima consulta se entiende por flete de acuerdo con el artículo 2.2.1.7.4 del Decreto 1079 de 2015 lo siguiente: “(...) Flete: Es el precio establecido entre el remitente o destinatario de la carga con la empresa de transporte por concepto del contrato de transporte terrestre automotor de carga. (...)” Entendiéndose que este es el precio del contrato de transporte de carga entre el generador de la carga y el transportador por tanto el transportador deberá facturar este costo al generador el cual se encuentra exento de IVA de acuerdo con el artículo 832 del estatuto tributario; los servicios logísticos contratados entre el generador de la carga y el intermediario se facturaran como servicios logísticos lo cual no cambiara que respecto del transporte los operadores logísticos sean intermediarios y respecto de si se facturan con IVA se remitirá pregunta a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para que se pronuncie al respecto. Por último y para responder a su octava consulta en el evento en que se transgredan las normas al transporte la Superintendencia de transporte investigara conforme a sus competencias establecidas en el Decreto 2409 de 2018 modificado por el Decreto 2402 de 2019, así como a los sujetos señalados en el artículo 9 de la Ley 105 de 1993 y procederá a sancionar previo procedimiento administrativo sancionatorio conforme al artículo 46 y subsiguientes de la Ley 336 de 199%6. En los anteriores términos se absuelve de forma abstracta el objeto de consulta, concepto que se emite dentro del término de treinta y cinco (35) días hábiles, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 14 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, y tiene el alcance de que trata el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en consecuencia no son de obligatorio cumplimiento ni tienen efectos vinculantes. Cordialmente, — PABLO AUGUSTO ALFONSO CARRILLO Jefe Oficina Asesora de Jurídica Elaboró: Luis Carlos Quintero Peña, AbogadoGrupo de Conceptos y Apoyo Legal Revisó: Andrea Beatriz Rozo Muñoz - Coordinadora, Grupo de Conceptos y Apoyo Legal Avenida La Esperanza (Calle 24) No, 62-49, Complejo Empresarial Gran Estación [, Costado Esfera, Pisos 9 y 10, Bogotá Colombia. Teléfonos Línea de servicio al ciudadano: (57+1) 3240800 op. 2 Línea gratuita nacional 018000 112042 http:/www.mintransporte.gov.co — PORS-WEB: httn://eestiondocumental.mintransporte.gov.coMmar: Atención al Ciudadano: Sede Central Lunes a Viernes de 8:30 a.m, - 4:30 p.m., Código Postal 111321