MINTRANSPORTE - Concepto 20211340389581 de 2021

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20211340389581 23-04-2021 Bogotá D.C. Señora

VIVIANA SERNA

Viviana_serna@finesa.com.co Cali – Valle del Cauca ASUNTO: Tránsito – Validez firma electrónica en Contratos de Garantías Mobiliarias. Respetada Señora, En atención a la petición allegada a esta Cartera Ministerial a través de radicado 20213030424732 del 02 de marzo de 2021, mediante la cual consulta acerca de validez de las firmas electrónicas en instrumentos como el contrato de garantía mobiliaria, esta Oficina Asesora de Jurídica se pronuncia en los siguientes términos: PETICIÓN “1. Muy respetuosamente solicitamos el concepto legal de su Despacho, en aras de conocer si el Ministerio de Transporte, acepta el Contrato de Garantía Mobiliaria (contrato de prenda) firmado por el Garante/Deudor con firma electrónica clave segura, con el fin de registrar dicha garantía a favor de Finesa.

2. Solicitamos el concepto legal de su Despacho, con el fin de conocer si el Ministerio de Transporte acepta la carta de levantamiento de prenda firmado por FINESA S.A. documento firmado con firma electrónica por parte del representante de FINESA.” CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que de conformidad con el artículo 8 del Decreto 087 del 17 de enero de 2011 modificado por el Decreto 1773 de 2018, son funciones de la oficina asesora de jurídica de este Ministerio las siguientes: “8.1. Asesorar y asistir al Ministro y demás dependencias del Ministerio en la aplicación e

interpretación de las normas constitucionales y legales. 8.7. Atender y resolver las consultas y derechos de petición relacionados con las funciones de la oficina, presentados ante el Ministerio por personas de carácter público o privado”. Significa lo anterior que sus funciones son específicas no siendo viable entrar a analizar un caso en concreto, así las cosas, esté Despacho de acuerdo con sus funciones se referirá de manera general y en lo que le compete al tema objeto de análisis, así: 1 Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 62-49, Complejo Empresarial Gran Estación II, Costado Esfera, Pisos 9 y 10, Bogotá Colombia. Teléfonos Línea de servicio al ciudadano: (57+1) 3240800 op. 2 Línea gratuita nacional 018000 112042 http://www.mintransporte.gov.co – PQRS-WEB: http://gestiondocumental.mintransporte.gov.co/pqr/ Atención al Ciudadano: Sede Central Lunes a Viernes de 8:30 a.m. - 4:30 p.m., Código Postal 111321

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20211340389581 23-04-2021 En respuesta a las inquietudes por usted planteadas, vale la pena traer a colación lo dispuesto en el Decreto 2364 de 2012, compilado en los artículos 2.2.2.47.1 y siguientes del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, los cuales establecen: “Artículo 2.2.2.47.1. Definiciones. Para los fines del presente capítulo se entenderá por:

1. Acuerdo sobre el uso del mecanismo de firma electrónica: Acuerdo de voluntades

mediante el cual se estipulan las condiciones legales y técnicas a las cuales se ajustarán las partes para realizar comunicaciones, efectuar transacciones, crear documentos electrónicos o cualquier otra actividad mediante el uso del intercambio electrónico de datos.

2. Datos de creación de la firma electrónica: Datos únicos y personalísimos, que el firmante utiliza para firmar.

3. Firma electrónica. Métodos tales como, códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permite identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo pertinente.

4. Firmante. Persona que posee los datos de creación de la firma y que actúa en nombre propio o por cuenta de la persona a la que representa.

Artículo 2.2.2.47.2. Neutralidad tecnológica e igualdad de tratamiento de las tecnologías para la firma electrónica. Ninguna de las disposiciones del presente capítulo será aplicada de modo que excluya, restrinja o prive de efecto jurídico cualquier método, procedimiento, dispositivo o tecnología para crear una firma electrónica que cumpla los requisitos señalados en el artículo 7° de la Ley 527 de 1999 Artículo 2.2.2.47.3. Cumplimiento del requisito de firma. Cuando se exija la firma de una persona, ese requisito quedará cumplido en relación con un mensaje de datos si se utiliza una firma electrónica que, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo aplicable, sea tan confiable como apropiada para los fines con los cuales se generó o comunicó ese mensaje.

Artículo 2.2.2.47.4. Confiabilidad de la firma electrónica. La firma electrónica se considerará confiable para el propósito por el cual el mensaje de datos fue generado o comunicado si:

1. Los datos de creación de la firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden exclusivamente al firmante.

2. Es posible detectar cualquier alteración no autorizada del mensaje de datos, hecha después del momento de la firma.

Parágrafo. Lo dispuesto anteriormente se entenderá sin perjuicio de la posibilidad de que cualquier persona:

1. Demuestre de otra manera que la firma electrónica es confiable, o

2 Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 62-49, Complejo Empresarial Gran Estación II, Costado Esfera, Pisos 9 y 10, Bogotá Colombia. Teléfonos Línea de servicio al ciudadano: (57+1) 3240800 op. 2 Línea gratuita nacional 018000 112042 http://www.mintransporte.gov.co – PQRS-WEB: http://gestiondocumental.mintransporte.gov.co/pqr/ Atención al Ciudadano: Sede Central Lunes a Viernes de 8:30 a.m. - 4:30 p.m., Código Postal 111321

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2. Aduzca pruebas de que una firma electrónica no es confiable.

Artículo 2.2.2.47.5. Efectos jurídicos de la firma electrónica. La firma electrónica tendrá la misma validez y efectos jurídicos que la firma, si aquella cumple con los requisitos establecidos en el artículo 2.2.2.43.3 de este decreto.

Artículo 2.2.2.47.6. Obligaciones del firmante. El firmante debe:

1. Mantener control y custodia sobre los datos de creación de la firma.

2. Actuar con diligencia para evitar la utilización no autorizada de sus datos de creación de la firma.

3. Dar aviso oportuno a cualquier persona que posea, haya recibido o vaya a recibir documentos o mensajes de datos firmados electrónicamente por el firmante, si: 3.1. El firmante sabe que los datos de creación de la firma han quedado en entredicho, o 3.2. Las circunstancias de que tiene conocimiento el firmante dan lugar a un riesgo considerable de que los datos de creación de la firma hayan quedado en entredicho.

Parágrafo. Se entiende que los datos de creación del firmante han quedado en entredicho cuando estos, entre otras, han sido conocidos ilegalmente por terceros, corren peligro de ser utilizados indebidamente, o el firmante ha perdido el control o custodia sobre los mismos y en general cualquier otra situación que ponga en duda la seguridad de la firma electrónica o que genere reparos sobre la calidad de la misma. Artículo 2.2.2.47.7. Firma electrónica pactada mediante acuerdo. Salvo prueba en contrario, se presume que los mecanismos o técnicas de identificación personal o autenticación electrónica según el caso, que acuerden utilizar las partes mediante acuerdo, cumplen los requisitos de firma electrónica. Parágrafo. La parte que mediante acuerdo provee los métodos de firma electrónica deberá asegurarse de que sus mecanismos son técnicamente seguros y confiables para el propósito de los mismos. A dicha parte le corresponderá probar estos requisitos en caso de que sea

necesario. Artículo 2.2.2.47.8. Criterios para establecer el grado de seguridad de las firmas electrónicas. Para determinar si los procedimientos, métodos o dispositivos electrónicos que se utilicen como firma electrónica son seguros, y en qué medida lo son, podrán tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes factores:

1. El concepto técnico emitido por un perito o un órgano independiente y especializado.

2. La existencia de una auditoría especializada, periódica e independiente sobre los procedimientos, métodos o dispositivos electrónicos que una parte suministra a sus clientes o terceros como mecanismo electrónico de identificación personal.” Bajo ese entendimiento, podemos concluir que la firma electrónica está definida como aquel método, tales como, códigos, contraseñas, datos biométricos o claves criptográficas privadas, que permitan identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos,

3 Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 62-49, Complejo Empresarial Gran Estación II, Costado Esfera, Pisos 9 y 10, Bogotá Colombia. Teléfonos Línea de servicio al ciudadano: (57+1) 3240800 op. 2 Línea gratuita nacional 018000 112042 http://www.mintransporte.gov.co – PQRS-WEB: http://gestiondocumental.mintransporte.gov.co/pqr/ Atención al Ciudadano: Sede Central Lunes a Viernes de 8:30 a.m. - 4:30 p.m., Código Postal 111321

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siempre y cuando, este último sea confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma. En ese orden de ideas, no cabe duda que la normatividad es absolutamente clara al determinar la validez y los efectos jurídicos de este tipo de firmas, siempre y cuando cumplan, con los siguientes requisitos: (i) Que a la luz de todas las circunstancias del caso, sea tan confiable como apropiada para los fines con los cuales se generó o comunicó el mensaje y/o documentos que se suscriba por este medio y, (ii) Que el método que se pretenda utilizar esté debidamente certificada ante una entidad de certificación legalmente registrada en los términos de la Ley 527 de 1999, los artículos 160 del Decreto 019 de 2012 y 2.2.2.48.2.1 y siguientes del mencionado Decreto Único Reglamentario y tendrá la misma validez y efectos jurídicos que la firma, si aquella cumple con los requisitos establecidos en la ley. Por lo tanto, teniendo claro la naturaleza de la figura jurídica, con el fin de atender las inquietudes por usted planteadas, me permito indicarle que el artículo 16 de la Ley 1676 de 2013, estableció de manera expresa que el requisito de la firma para la constitución de una garantía mobiliaria podría igualmente ser satisfecho mediante un mensaje de datos conforme a lo previsto en la Ley 527 de 1999, esto es, siempre y cuando la misma cumpla con todos los requisitos que exigen el ordenamiento legal para ser considera como autentica y válida. Finalmente, cabe precisar que en virtud del artículo 1 del Decreto 087 de 2011 “Por el

cual se modifica la estructura del Ministerio de Transporte, y se determinan las funciones de sus dependencias”, el Ministerio de Transporte tiene como objetivo primordial la formulación y adopción de las políticas, planes, programas, proyectos y regulación económica en materia de transporte, tránsito e infraestructura en los modos de transporte, no obstante, sus decisiones no son oponibles a las de autoridades de tránsito, ni de las entidades que constituyen organismos de apoyo, dado que son entes autónomos e independientes, perteneciendo a la jurisdicción de las Alcaldías y Gobernaciones, según lo dispone el artículo 3° (modificado por el artículo 2º de la Ley 1383/2010) del Código Nacional de Tránsito Terrestre. En los anteriores términos se absuelve de forma abstracta el objeto de consulta, concepto que se emite dentro del término señalado en el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, y tiene el alcance de que trata el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en consecuencia no son de obligatorio cumplimiento ni tienen efectos vinculantes. Cordialmente, 4 Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 62-49, Complejo Empresarial Gran Estación II, Costado Esfera, Pisos 9 y 10, Bogotá Colombia. Teléfonos Línea de servicio al ciudadano: (57+1) 3240800 op. 2 Línea gratuita nacional 018000 112042 http://www.mintransporte.gov.co – PQRS-WEB: http://gestiondocumental.mintransporte.gov.co/pqr/

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BEATRIZ HELENA GARCÍA GUZMÁN

Jefe de Oficina Asesora de Jurídica

Proyectó: Viviana Alejandra Gil García-Abogada Grupo Conceptos y Apoyo Legal

Revisó: Andrea Rozo MuñozCoordinadora Grupo Conceptos y Apoyo Legalcargo

5 Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 62-49, Complejo Empresarial Gran Estación II, Costado Esfera, Pisos 9 y 10, Bogotá Colombia. Teléfonos Línea de servicio al ciudadano: (57+1) 3240800 op. 2 Línea gratuita nacional 018000 112042 http://www.mintransporte.gov.co – PQRS-WEB: http://gestiondocumental.mintransporte.gov.co/pqr/ Atención al Ciudadano: Sede Central Lunes a Viernes de 8:30 a.m. - 4:30 p.m., Código Postal 111321