MINTRANSPORTE - Concepto 20211341199001 de 2021

Para contestar cite: Radicado MT No.: 20211341199001

20211341199001 11-11-2021 Bogotá D.C,

Señor:

JUAN CARLOS VALENCIA GALLEGO

juan.valencia@rentandes.com Asunto: Transporte – Contrato de leasing y reating.

Respetado señor: En atención al oficio con número de radicado 20213031997912 del 15 de octubre de 2021, por el cual solicita concepto sobre las figuras de leasing y reating, de manera atenta esta Oficina Asesora de Jurídica da respuesta en los siguientes términos: PETICION: “Buenas tardes. Quisiera consultar lo siguiente. Cuál es la diferencia sustancial entre el leasing y renting, y su estructura legal en Colombia. El leasing en sus características puede ser que tiene contemplada una opción de compra, pero que pasa si pacto en el renting una opción de compra, esto se volvería financiero o de leasing? Cuál es la diferencia entre una opción de compra y una oferta comercial? Si el objeto es de renting o de arrendamiento operativo puedo pactar una opción de compra pero como negocio jurídico diferente?. En la práctica comercial, lo que puede iniciar como un arrendamiento desde su inicio hasta su fin, puede terminar en una venta del vehículo si se paca entre las partes. Que podría diferenciar una opción de compra de una oferta comercial de venta? Por qué razón las operaciones de leasing son exclusivas de entidades financieras? cuando se entiende que es una operación financiera?” CONSIDERACIONES: Sea lo primero señalar que de conformidad con el artículo 8 del Decreto 087 del 17 de enero de 2011 modificado por el Decreto 1773 de 2018, son funciones de la oficina

asesora de jurídica de éste Ministerio las siguientes: “8.1. Asesorar y asistir al Ministro y demás dependencias del Ministerio en la aplicación e interpretación de las normas constitucionales y legales. (…) 8.7. Atender y resolver las consultas y derechos de petición relacionados con las funciones de la oficina, presentados ante el Ministerio por personas de carácter público o privado” 1 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (57+1) 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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20211341199001 11-11-2021 Significa lo anterior que sus funciones son específicas no siendo viable entrar a analizar un caso en concreto, así las cosas, este Despacho de acuerdo a sus funciones se referirá de manera general y en lo que le compete al tema objeto de análisis, así: La Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia definió el Leasing de la siguiente manera: “(…) El leasing es un mecanismo de financiación mediante el cual una entidad financiera, sea un establecimiento bancario o una compañía de financiamiento (comúnmente conocida como arrendador), por instrucción de un cliente solicitante (denominado arrendatario o locatario), adquiere un activo de capital, el cual está bajo propiedad de la entidad, y se lo entrega al locatario en arrendamiento financiero u

operativo para su uso y goce por un periodo de tiempo a cambio de un pago periódico de una suma de dinero, denominado “canon”. Al finalizar la operación de leasing, el locatario tiene la potestad de: i) ejercer una “opción de adquisición” sobre el mismo bien a un precio pactado desde el inicio –generalmente a su favor–, o ii) restituir o renovar la operación de arrendamiento (leasing). Este mecanismo es usado para financiar la adquisición (mediante leasing financiero) o facilitar el acceso, uso y goce (mediante leasing operativo) de activos fijos productivos (e.g. equipos, maquinaria, vehículos, inmuebles, entre otros). (…)” De tal modo, que el leasing es un mecanismo de financiación mediante el cual una entidad financiera se comporta como arrendador por instrucción de un cliente solicitante que sería el arrendatario o locatario, adquiriendo la entidad financiera un activo bajo su propiedad para uso y goce del locatario a cambio de un pago periódico denominado canon, al finalizar este contrato se podrá ejercer la opción de adquisición sobre el mismo bien a un precio pactado desde el inicio generalmente a su favor o restituir o renovar dicha operación de arrendamiento. Aunado a lo anterior, la Superintendencia Financiera de Colombia mediante concepto 201027830-002 del 1 de junio de 2010, señala frente a la figura de leasing operativo: “b.- Leasing operativo. En virtud de este contrato una persona natural o jurídica, denominada arrendadora, concede a otra, denominada arrendataria, la tenencia de un bien para su uso y goce a cambio de una contraprestación consistente en el pago o renta de una suma de

dinero periódica. Esta clase de leasing puede ser realizado tanto por entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera como por no vigiladas. Los elementos esenciales del leasing operativo son: a) la entrega del bien y b) el pago de un canon de arrendamiento. Es pertinente señalar que con la celebración de este contrato el arrendatario busca primordialmente obtener el uso y goce del bien objeto del mismo y no así su propiedad. De ahí que los cánones correspondientes no incluyan amortización del costo del referido activo y, por 2 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (57+1) 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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20211341199001 11-11-2021 tanto, no sea de la esencia de este tipo de contrato la inclusión de una opción de compra a que tiene derecho el locatario en el leasing financiero, según quedó expuesto líneas atrás. En tal sentido, el artículo 5 del Decreto 913 de 1993 dispone que “Las compañías de financiamiento comercial podrán, igualmente celebrar contratos de arrendamiento sin opción de compra, los cuales se sujetarán a las disposiciones comunes sobre el particular”. Lo anterior sin perjuicio de desconocer que excepcionalmente al final del término del contrato las partes puedan acordar la compra venta de los bienes

de acuerdo con su valor comercial, en la medida en que, como ya se expresó, en los cánones de arrendamiento del contrato de leasing operativo no se amortiza al costo del activo, a diferencia de lo que sucede en el leasing financiero.” En virtud de lo anterior es preciso señalar que cuando el leasing lleva consigo la opción de adquisición hablamos de un leasing financiero, cuando no hay esta opción y simplemente se trata de un arrendamiento comúnmente conocido como renting o leasing operativo. Aunado a lo anterior, de acuerdo con el concepto de la Superintendencia Financiera en el contrato de renting o leasing operativo, excepcionalmente al final del término del contrato las partes puedan acordar la compra venta de los bienes de acuerdo con su valor comercial, en la medida en que, como ya se expresó, en los cánones de arrendamiento del contrato de leasing operativo no se amortiza al costo del activo, a diferencia de lo que sucede en el leasing financiero. De otro lado, el Artículo 862 del Código de Comercio, establece la figura de la opción bajo el pacto preferente. Lo define como aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a la otra para la conclusión de un contrato posterior. Sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga. El pacto es obligatorio durante el término establecido, que no puede ser superior a un año. Según la norma no podrá estipularse la preferencia por un término mayor. Si el opcionado ya tiene el bien y lo está explotando, el termino se cuenta cuando termine el contrato de ejecución, si se pacta a un término superior queda reducido ipso jure, al

legal, es decir se entiende por mandato legal que el pacto es a un año. A su turno, la oferta o propuesta comercial se encuentra consagrada en el artículo 845 del Código de Comercio, que la define en los siguientes términos: “La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario.” 3 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (57+1) 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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20211341199001 11-11-2021 En virtud de lo anterior, la oferta comercial es un plan de la realización de un negocio jurídico que una persona le propone a otra, es decir, que en presencia de una oferta o propuesta estamos frente a un propósito de realizar un negocio jurídico. Por su parte la Corte Suprema de Justicia sala de casación civil en sentencia de 4 de abril de 2001 expediente 5716, se refirió al tema de la siguiente manera: No puede confundirse la “oferta”, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra (artículo 845 del Código De Comercio) (que en

cuanto reúna los requisitos allí previstos, además de ser irrevocable, da lugar al nacimiento del contrato, una vez ha sido aceptada por el destinatario), con cualquier invitación a emprender negociaciones que una persona exponga a otra u otras, manifestación, esta última que abarca múltiples posibilidades tales como los avisos publicitarios y propagandísticos por medio de los cuales el comerciante anuncia sus productos, y a los que el artículo 847 del mismo código les niega obligatoriedad, hasta las proposiciones que una persona hace a otras para que le formulen verdaderas ofertas, conductas todas ellas que apenas insinúan, como su nombre lo sugiere, el deseo serio y leal de querer contratar y solamente darán lugar a la responsabilidad propia de quien quebrante los deberes de corrección y buena fe que gobiernan la actividad preparatoria de los contratos.” Así las cosas, en la opción de compra una de las partes se obliga a preferir a la otra para la conclusión de un contrato posterior, por su parte la oferta comercial es un plan de la realización de un negocio jurídico que una persona le propone a otra, en ese sentido en la primera figura jurídica existe una obligación de preferencia en cambio en la segunda figura existe una simple propuesta. En el caso de los vehículos entregados bajo la figura de renting se entiende que hay un mero contrato de arrendamiento regido por las normas civiles, donde el propietario no deja de serlo, sin embargo y de acuerdo al concepto de la Superintendencia Financiera en el contrato de renting o leasing operativo, excepcionalmente al final del término del contrato las partes puedan acordar la opción de compra, no obstante vale precisar que los

cánones de arrendamiento del contrato de leasing operativo no se amortiza al costo del activo. Ahora bien, frente a que podría diferenciar una opción de compra de un vehículo a una oferta comercial de este, vale señalar que en la primera figura media una obligación de preferencia, mientras que en la otra figura existe una mera proposición de una posible venta. De otro lado, y de acuerdo a lo establecido por Asobancaria el contrato de Leasing es de naturaleza mercantil, regulado por la ley mercantil y se celebra con una entidad financiera. Si el locatario es una persona natural no comerciante, la entidad autorizada como arrendadora siempre es una sociedad comercial, lo que hace incuestionable que el contrato se rija por las disposiciones de la ley mercantil. Por último, se entiende que existe una operación financiera cuando participan dos o más sujetos económicos, intercambiando capitales, de tal manera, que el sujeto que presta el capital adquiere el papel de acreedor, mientras que, el otro, actuará de deudor, 4 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (57+1) 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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20211341199001 11-11-2021 además, los bienes que se intercambian, tendrán que ser equivalentes en cada momento del tiempo.

La aportación de capital en una operación financiera se llamará prestación, mientras que, la devolución de capitales, se denominará contraprestación. (https://www.billin.net › definición-operación-financiera) En los anteriores términos se absuelve de forma abstracta el objeto de consulta, concepto que se emite dentro del término señalado en el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, y tiene el alcance de que trata el artículo 28 del referido Código, en consecuencia no son de obligatorio cumplimiento ni tienen efectos vinculantes. Atentamente, SOL ANGEL CALA ACOSTA Jefe de Oficina Asesora de Jurídica (E) Elaboro: Magda Paola Suarez Alejo – Abogada Grupo de Conceptos y Apoyo Legal Reviso: Andrea Beatriz Rozo Muñoz – Coordinador Grupo de Conceptos y Apoyo Legal 5 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (57+1) 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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