MINTRANSPORTE - Concepto 20221340940021 de 2022

Para contestar cite: Radicado MT No.: 20221340940021

20221340940021 19-08-2022 Bogotá D.C.,

Señor:

ROBINSON RONCANCIO ROTAVISTA

Jefe Gestión Legal Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada metro@metrodemedellin.gov.co Medellín - Antioquia

Asunto: Tránsito – Tarifas.

Respetado señor: En atención a los oficios con números de radicado 20223031395372 del 22 de julio de 2022, 20223031446382 del 29 de julio de 2022, por los cuales elevan unos interrogantes relacionados con el establecimiento de una tarifa cero, de manera atenta esta Oficina Asesora de Jurídica da respuesta en los siguientes términos: PETICIÓN - “¿Es legalmente posible que un operador de transporte masivo de pasajeros de naturaleza pública o privada establezca de manera autónoma una tarifa cero o prestación del servicio de forma gratuita, ya sea en situaciones normales o en circunstancias excepcionales, tales como jornadas electorales y contingencias ambientales? - ¿Puede la autoridad de transporte fijar una tarifa cero para la prestación del servicio? - ¿En caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea positiva, ¿es necesario que se cuente con los estudios que exige el artículo 30 de la Ley 336 de 1996 para la fijación de la tarifa?” CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar, que de conformidad con el artículo 8 del Decreto 087 de 2011modificado por el Decreto 1773 de 2018-, son funciones de la Oficina Asesora de Jurídica de

este Ministerio, las siguientes:

“8.1. Asesorar y asistir al Ministro y demás dependencias del Ministerio en la aplicación e interpretación de las normas constitucionales y legales. (…) 8.7. Atender y resolver las consultas y derechos de petición relacionados con las funciones de la oficina, presentados ante el Ministerio por personas de carácter público o privado”. Significa lo anterior, que sus funciones son específicas no siendo viable entrar a analizar un caso en concreto, este Despacho se referirá de manera general y en lo competente al tema objeto de análisis, así: respecto de las tarifas del servicio de transporte público, queremos hacer algunas precisiones: 1 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (+57) 601 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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20221340940021 19-08-2022

1. Los conceptos de precios públicos y tasas difieren en que, como lo ha dicho la Corte Constitucional (ver entre otras, sentencia C-927 de 2006), “en el caso de los “precios públicos” la obligación surge de una relación eminentemente contractual o voluntaria fundada en el postulado de la autonomía de la voluntad (origen ex contractu); en tratándose de las tasas dicha obligación emana de la potestad tributaria del Estado que se ejerce

mediante ley (origen ex lege).” La Corte Constitucional ha señalado que los tributos generalmente se clasifican en: impuestos, tasas y contribuciones especiales (Sentencia C278 de 2019). En efecto, en la sentencia C-228 de 2010 la Corte señaló lo siguiente: (…) las tasas, éstas se pueden definir como aquellos ingresos tributarios que se establecen en la ley o con fundamento en ella (origen ex lege), a través de los cuales el ciudadano contribuye a la recuperación total o parcial de los costos en que incurre el Estado, para asegurar la prestación de una actividad pública, la continuidad en un servicio de interés general o la utilización de bienes de dominio público. Por su propia naturaleza esta erogación económica se impone unilateralmente por el Estado a manera de retribución equitativa de un gasto público, que no obstante ser indispensable para el contribuyente, tan sólo se origina a partir de su solicitud. En este orden de ideas, se consideran tasas aquellos gravámenes que cumplan las siguientes características: (i) La prestación económica necesariamente tiene que originarse en una imposición legal; (ii) La misma nace como recuperación total o parcial de los costos que le representan al Estado, directa o indirectamente, prestar una actividad, un bien o servicio público; (iii) la retribución pagada por el contribuyente guarda relación directa con los beneficios derivados del bien o servicio ofrecido, así lo reconoce el artículo 338 Superior al disponer que: “La ley [puede] permitir que las autoridades fijen las tarifas de las [tasas] que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les

presten”; (iv) los valores que se establezcan como obligación tributaria excluyen la utilidad que se deriva de la utilización de dicho bien o servicio; (v) aun cuando su pago resulta indispensable para garantizar el acceso a actividades de interés público o general, su reconocimiento tan sólo se torna obligatorio a partir de la solicitud del contribuyente, por lo que las tasas indefectiblemente se tornan forzosas a partir de una actuación directa y referida de manera inmediata al obligado; (vi) el pago, por regla general, es proporcional, pero en ciertos casos admite criterios distributivos, como por ejemplo, con las tarifas diferenciales” Por lo anterior, es posible que la tarifa o precio que paga el usuario de un servicio público como el transporte de pasajeros, sea confundido con una tasa, mucho más si dicho servicio es prestado por una entidad pública (no sucede lo mismo cuando el prestador es un particular). Por lo señalado, es también importante definir ¿qué es el transporte a la luz del marco normativo: “Artículo 3 Ley 105 de 1993: El transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una contraprestación económica y se regirá por los siguientes principios: (…)

6. DE LA LIBERTAD DE EMPRESA:

2 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (+57) 601 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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20221340940021 19-08-2022 Para la constitución de empresas o de formas asociativas de transporte no se podrán exigir otros requisitos que los establecidos en las normas legales y en los reglamentos respectivos. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, para acceder a la prestación del servicio público, las empresas, formas asociativas de transporte y de economía solidaria deberán estar habilitadas por el Estado. Para asumir esa responsabilidad, acreditarán condiciones que demuestren capacidad técnica, operativa, financiera, de seguridad y procedencia del capital aportado. Las autoridades sólo podrán aplicar las restricciones a la iniciativa privada establecidas en la Ley, que tiendan a evitar la competencia desleal, el abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado, para garantizar la eficiencia del sistema y el principio de seguridad. (…) El numeral 2 del artículo 3 de la referida Ley 105 de 1993 establece que existirá un servicio básico de transporte accesible a todos los usuarios y que se permitirán, de acuerdo con la regulación o normatividad, el transporte de lujo, turísticos y especiales, que no compitan deslealmente con el sistema básico. A su vez, el artículo 4 de la Ley 336 de 1996 “Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Transporte” prescribe que el transporte gozará de especial protección estatal y estará sometido a las condiciones y beneficios establecidos por las disposiciones reguladoras de la

materia, y como servicio público continuará bajo la dirección, regulación y control del Estado, sin perjuicio de que su prestación pueda serle encomendada a los particulares. El artículo 5 de la citada Ley 336 de 1996, le otorga la calidad de servicio público esencial al transporte, lo cual implica que se encuentra sometido a la regulación del Estado para garantizar la prestación del servicio y la protección de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones que señale el reglamento para cada modo En relación con la prestación de servicios públicos, la Corte Constitucional también ha indicado que los precios que se cobran por la prestación de estos “no tiene una finalidad tributaria sino técnica y operativa. De tal forma que las tarifas deben atender a los principios de eficiencia económica y suficiencia financiera y deben reflejar, por tanto, los costos y gastos propios de la operación” (sentencia C-041 de 2003). Por lo anterior, se puede concluir que la tarifa que se cobra a los usuarios, por los prestadores del servicio de transporte de pasajeros, no hace parte del poder impositivo del Estado. La intervención del Estado en la regulación tarifaria para el servicio público de transporte se fundamenta en el artículo 365 de la Constitución Política que dispone que los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado o por particulares y que, "en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”. A su vez, el artículo del Código de Comercio dispone que “el transporte es un contrato por medio del cual una de las partes, se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y a entregar

éstas al destinatario.” Por lo referido, es consecuente afirmar que la tasa es un tributo y como tal no remunera utilidad alguna por la prestación de un servicio y, el precio es la contraprestación conmutativa por un servicio prestado (incluye margen de utilidad), concepto este último en 3 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (+57) 601 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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20221340940021 19-08-2022 el que encaja la tarifa que se cobra a los usuarios del servicio de transporte y a la regulación establecida en la Ley 81 de 1988 y el Decreto 1079 de 2015.

2. La política de Precios que hace parte de la regulación a cargo del Estado y aplicable a todos los sectores de la economía, se encuentra regulada en el Capítulo V de la Ley 81 de 1998, así: “Artículo 60. De la Política de Precios. El ejercicio de la Política de Precios a que se refiere el literal d) del artículo 2º. de la presente Ley podrá ejercerse, por parte de las entidades a que se refiere el artículo siguiente, bajo algunas de las modalidades que a continuación se consignan. i) Régimen de control directo, en el cual la entidad fijará mediante resolución el precio máximo, en cualquiera de sus distintos niveles, que los productores y distribuidores podrán

cobrar por el bien o servicio en cuestión; ii) Régimen de libertad regulada (…) iii) Régimen de libertad vigilada, (…) Artículo 61. El establecimiento de la política de precios, su aplicación, así como la fijación cuando a ello haya lugar, por medio de resolución, de los precios de los bienes y servicios sometidos a control, corresponde las siguientes entidades: (…) c) Al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, las tarifas del transporte terrestre, urbano y suburbano, de pasajeros y mixto, cuando sea subsidiado por el Estado, las del transporte terrestre intermunicipal e interdepartamental y las del fluvial; (…) Artículo 62. De las funciones de las entidades que desarrollan la política de precios. Para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo anterior, las distintas entidades tendrán las siguientes funciones en cada uno de los sectores de su competencia: (…) b) Fijar los precios de los bienes y servicios que se someten a control directo; c) Determinar la metodología y criterios a que deban someterse los bienes y servicios que se encuentren en libertad regulada o vigilada, y establecer cuáles serán dichos bienes y servicios; (…) En materia de transporte la Ley 336 de 1996 otorga al Ministerio de Transporte la competencia para establecer criterios tendientes a definir de manera directa, controlada o libre la fijación de las tarifas en cada uno de los modos de transporte. Estos criterios están establecidos en las Resolución 4350 de 1998 y 0012333 de 2012 expedidas por el Ministerio de Transporte. El régimen tarifario para el servicio de transporte público masivo es el de control directo, en

el cual, conforme al artículo 60 de la Ley 81 de 1988, la autoridad correspondiente fija el precio máximo a cobrar por el servicio prestado. 4 Atención virtual de lunes a viernes desde las 8:30am – 4:30pm, Agendando su cita a través del enlace: https://bit.ly/2UFTeTf Línea de Servicio al Ciudadano: (+57) 601 3240800 op. 1 Línea gratuita nacional: 018000 112042

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3. El artículo 14 de la Ley 86 de 1989, modificado por el artículo 98 de la Ley 1955 de 2019, dispone que “las tarifas que se cobren por la prestación del servicio, sumadas a otras fuentes de pago de origen territorial si las hubiere, deberán ser suficientes para cubrir los costos de operación, administración, mantenimiento, y reposición de los equipos”.

El numeral 9. del artículo 3° de la Ley 105 de 1993, por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones, indicó que las autoridades pueden determinar subsidios en algunos casos, los cuales serán asumidos “por la entidad que lo establece la cual debe estipular en el acto correspondiente la fuente presupuestal que lo financie y una forma de operación que

garantice su efectividad”. Esta disposición aparece consagrada en el Decreto 1079 de 2015 en la sección correspondiente a los SETP, marco normativo que puede servir como referencia. Establecer tarifas gratuitas o cero sin cumplir con la disposición normativa que obliga a tener la fuente para cubrir las mismas, puede derivar en la infracción del numeral 6. del artículo 3° de la misma Ley 105 de 1993, en el sentido de que se podría vulnerar el principio de libertad de empresa, así como generar una situación de competencia desleal. Por ello, la tarifa al usuario no debería corresponder a gratuidad en la prestación del servicio, pues de esta forma no se podrían remunerar los componentes indicados por la norma; pero, en caso de que se determinare, debería existir, como lo dice el mismo apartado normativo, la fuente de pago de origen territorial que permita cubrir los costos determinados. En los anteriores términos se absuelve de forma abstracta el objeto de consulta, concepto que se emite de conformidad con lo preceptuado en el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 del 30de junio de 2015, y tiene el alcance de que trata el artículo 28 del referido Código, en consecuencia, no son de obligatorio cumplimiento ni tienen efectos vinculantes. Cordialmente,

ANDREA BEATRIZ ROZO MUÑOZ

Jefe Oficina Asesora de Jurídica (E)

Elaboró: Magda Paola Suárez AlejoAbogada Grupo Conceptos y Apoyo Legal

Revisó: Andrea Beatriz Rozo MuñozCoordinadora Grupo Conceptos y Apoyo Legal

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