MINVIVIENDA - Concepto 2017ER0133935 de27 de noviembre d2017

) MINISTERIO DE \IIVIENOA, CIUDAD YTERRITDRID 1D-<11-20\R 15:50

Al Ccntesbr Cite E1te Nefi 2D1BEEOOOD745 Fol G Anex:O FA.O ORIGEN 7110-0FICIW.ASESDRA JtJRIOlCAfBtANCA tfüRY LEGUlZAMOr-1 GAUNDO DESTINO D!AHA YOUMA }MORA /COOPORACION ECOHABITAT ASUNTO AC\..ARACIÓIfi PROYECTO DE VMENDA DE !NTERES SOCIAL EN EL PROORMAA 111 CAS"i

DBS PROYECTÓ SANDRA JUDITH SOTO ANGEL @MINVIVIENOA TODOS POR l!N

NUEVOPAIS

2018EE00007 45 lll lllllllllllll lll llllllllllll lllllllll 111111 Bogotá D.C. Señora

DIANA YOLIMA MORA C.

Asesor VIP-VIS Representante Legal Suplente Ecohabit Carrera 97B No. 20-32 Oficina 405 Bogotá D.C. ., ASUNTO: Consulta. -Proyectos de Vivienda de Interés Social en el Programa Mi Casa Ya, en lotes públicos y demás formas de contratación de dichos proyectos. Radicado 2017ER0133935 del 27/11/2017 Recibido en esta Oficina Asesora Jurídica el 13/12/2017

Respetada señora Diana Yolima: En atención a la consulta radicada bajo el número de la referencia en este Ministerio, en la cual formula una serie de interrogantes relacionados con la contratación que debe realizar las entidades públicas para adelantar proyectos de vivienda de interés social, le presento

En atención a la consulta radicada bajo el número de la referencia en este Ministerio, en la cual formula una serie de interrogantes relacionados con la contratación que debe realizar las entidades públicas para adelantar proyectos de vivienda de interés social, le presento algunas consideraciones respecto a sus inquietudes, no sin antes señalarle que esta Oficina Asesora Jurídica dentro de sus funciones asignadas por el Decreto Ley 3571 de 20111, emite conceptos de carácter general dentro de la abstracción que le permiten sus funciones y competencias, sin pronunciarse sobre asuntos de carácter particular y concreto. 1, En atención al radicado del asunto, el mismo será atendido¡ en la modalidad de consulta, para lo cual se cuenta con el termino de 30 días hábiles, de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del artídfiulo 14 11 ,. 1' 1 1 "Por el cual ,se establecen los objetivos, estructura, funciones del Ministerio de Vivienda, Ciudad y ll Territorio y se integra el Sector Administrativo de Vivienda, Ciudad y Territorio." "Artículo 7. Oficina Asesora Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora Jurídica, las siguientes: 1' ( ... ) 14. Atender las peticiones y consultas relacionadas con asuntos de competencia del Ministerio. c ... )" Calle 18 No. 7 - 59 Bogotá, Colombia Conmutador (571) 332 34 34 • Ext: 4223 www.minvivienda.gov.co Página 1 de 11 I' 'I@ MINVIVIENDA ¡1111 TODOS POR UI\I ·fi fififiY,fi,fifi!fi del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2".

CONSULTA 1:

Página 1 de 11 I' 'I@ MINVIVIENDA ¡1111 TODOS POR UI\I ·fi fififiY,fi,fifi!fi del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2". CONSULTA 1: "1. Además, informar/es de nuevo, que nos encontramos laborando en diferentes proyectos de vivienda en distintas regiones del país, en donde los ejecutores nos aseguran que No es posible desarrollar proyectos de vivienda de interés social de Mi Casa Ya en lotes públicos, debido a que el Fondo Nacional del Ahorro - FNA. emite un concepto de que NO realiza el crédito constructor para viviendas sociales, debido a que la Ley 1537 de 2012 en su artículo 20 y parágrafo NO permite realizar el crédito constructor sino para viviendas prioritarias porque NO se pueden utilizar las garantías para vivienda social. (. .. )" Como primera medida es importante aclarar que el programa Mi Casa Ya, consiste en que el Gobierno Nacional otorga a los hogares beneficiarios un subsidio a la cuota inicial, que permite completar el cierre financiero para la compra de una vivienda nueva, previo cumplimiento de los requisitos que establece la norma. Adicional al subsidio, se otorga al hogar un beneficio de cobertura a la tasa de interés, que se ve representado en una menor cuota mensual del crédito hipotecario que paga a la entidad otorgante del mismo, este programa pretende facilitar la adquisición de vivienda nueva urbana en cualquier municipio del país a hogares que no tienen vivienda propia y cuyos ingresos no superan los 4 SMLMV. La participación de la entidad territorial se vería reflejada en el subsidio en especie, que aportaría con el lote para cada vivienda nueva, para lo

ingresos no superan los 4 SMLMV. La participación de la entidad territorial se vería reflejada en el subsidio en especie, que aportaría con el lote para cada vivienda nueva, para lo cual la entidad territorial tendría que buscar la forma de contactar un promotor. quien deberá realizar el proyecto y tener viviendas terminadas y entregadas máximo en el segundo semestre de 2019, teniendo en cuenta la vigencia establecida para el programa. El Programa Mi Casa Ya, funciona bajo el esquema de "primer llegado, primer servido"3 y en cualquier municipio del país (en las zonas urbanas). En este sentido, el programa no prioriza sobre cabezas de familia, minorías étnicas u otro, sino que los beneficios de subsidio y cobertura a la tasa se dan de acuerdo a los ingresos del hogar y al tipo de vivienda que el mismo desee adquirir. 2 "Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. (. .. )2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." 3 Los subsidios se aplican una vez este asignado, no en estado habilitado. No se reservan cupos. Calle 18 No. 7 - 59 Bogotá, Colombia Conmutador (571) 332 34 34 • Ext: 4223 www.minvivienda.gov.co Página 2 de 11@ MINVIVIENDA ,1 TODOS fitOR fiN

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11 Tal como está diseñado el Programa Mi Casa ya, el establecimiento de

www.minvivienda.gov.co Página 2 de 11@ MINVIVIENDA ,1 TODOS fitOR fiN

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11 Tal como está diseñado el Programa Mi Casa ya, el establecimiento de crédito es necesario para financiar la compra de la vivienda por parte del hogar, así como para verificar las condiciones que deben cumplir los mismos para acceder al programa. Así mismo, debe verificarse que las entidades otorgantes de crédito estén o puedan llegar a la efitidad territorial. 11 Para este programa se debe verificar ciertas condiciones con debe contar la entidad territorial, así: las cuales ;¡ 1

1. Verificación del potencial del programa en la entidad terri1torial

1, 1 Se podrán utilizar alternativas por parte de la entidad territorifiI o el Promotor que permitan establecer la potencial demanda de vivienclas en ,, la entidad territorial bajo el esquema propuesto en el programa M i Casa Ya. Entre los factores que se deben evaluar para determinar si 1¡existe una demanda suficiente están: 11 - Número de hogares urbanos en la entidad territorial con I' ingresos no mayores a 4 smlmv ($2.950.868) y que no sean propietarios de vivienda. - Ingresos demostrables de los hogares potencial'mente beneficiarios. - Presencia de entidades financieras en la entidad territorifiI para ,1 otorgar crédito hipotecario a las familias beneficiarias, y/o convenio con las mismas para adelantar esta gestión. 11 - Disponibilidad de suelo urbano que pueda destinarse a usos residenciales. 1 - Otros estudios de mercado desarrollados por la Jntidad territorial y/o el promotor. o

convenio con las mismas para adelantar esta gestión. 11 - Disponibilidad de suelo urbano que pueda destinarse a usos residenciales. 1 - Otros estudios de mercado desarrollados por la Jntidad territorial y/o el promotor. o

2. Verificación del uso del suelo por la entidad territorial ,, ¡i Se debe verificar por parte de la entidad territorial el uso del sue¡'o para desarrollar proyectos de vivienda de interés social, con el fin de establecer una posible alternativa para los lotes de propiedad!! de la entidad territorial que no fueron seleccionados en el Programa Vivienda

Calle 18 No. 7 - 59 Bogotá, Colombia Conmutador (571) 332 34 34 • Ext: 4223 www.minvivienda.gov.co Página 3 de 11@MINYIVIENDA Gratuita 2, pero que cumplen con los requisitos técnicos mínimos estipulados en la convocatoria.4 La Dirección de Espacio Urbano y Territorial - DEUT del MVCT, brinda apoyo en el marco de su competencia a las entidades territoriales que requieran orientación en la aplicación de políticas de vivienda, ordenamiento y desarrollo urbano y territorial.

3. Otorgamiento del subsidio en especie La entidad territorial deberá estudiar las alternativas legales acorde a su estructura jurídica, que le permitan expedir la respectiva ordenanza o acuerdo con el que se reglamente la postulación del subsidio familiar de vivienda en especie, el cual debe ceñirse a los parámetros fijados por el artículo 5° a 9 ° de la Ley 3 de 1991, 95 y 96 de la Ley 388 de 1997, 76

vivienda en especie, el cual debe ceñirse a los parámetros fijados por el artículo 5° a 9 ° de la Ley 3 de 1991, 95 y 96 de la Ley 388 de 1997, 76 de la Ley 715 de 2001, Ley 1537 de 2012, 90 de la Ley 1753 de 2015 y demás normas que regulen la materia, las cuales facultan el uso del lote como subsidio en especie para el hogar beneficiario del programa.

4. Mecanismos para trabajar con promotores La selección del promotor podrá realizarse directamente por la entidad territorial, bajo los mecanismos públicos de contratación que sean viables para efectos de ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social, cumpliendo con la normatividad aplicable acorde a su régimen legal, o a través de las normas de derecho privado para el caso del esquema fiduciario. De todas maneras, es la entidad, quien en su autonomía territorial, define la figura jurídica a utilizar.

El promotor debe ser el socio estratégico, debido a que va ser quien invierta, construya y comercialice el proyecto. En el proceso de selección que se lleve a cabo para elegir al promotor, es viable que existan requisitos que garanticen la experiencia y capacidad para desarrollar el proyecto, tales como, experiencia específica mínima en ejecución de proyectos y que no existan sanciones en un periodo determinado por incumplimientos contractuales relacionados con la construcción, etc. 4 Observar lo dispuesto en la Ley 1537 de 2012, Art. 2º - Lineamientos para el desarrollo de la política de vivienda, Numeral e): Adelantar las acciones necesarias para identificar y habilitar terrenos para el desarrollo

4 Observar lo dispuesto en la Ley 1537 de 2012, Art. 2º - Lineamientos para el desarrollo de la política de vivienda, Numeral e): Adelantar las acciones necesarias para identificar y habilitar terrenos para el desarrollo de proyectos de Vivienda de Interés Social y Vivienda de Interés Prioritario. Calle 18 No. 7 - 59 Bogotá, Colombia Conmutador (571) 332 34 34 • Ext: 4223 www .minvivienda.gov.co Página 4 de 11@MINVIVIENDA TODOSPORfiN NUEVOPAIS . . ' Dentro de las posibilidades jurídicas para asociarse con un promotor, se establecen las siguientes: • Contrato de Fiducia Mercanti15: "Es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrar/os o enajenar/os para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. ,,6 Dentro de este mecanismo jurídico se crea un patrimonio autónomo7, al cual la entidad territorial aporta el lote como parte de subsidio en especie para el desarrollo del proyecto. El patrimonio autónomo bajo la normativa del derecho privado, podrá adelantar proceso de convocatoria y selección del promotor interesado en desarrollar el proyecto de vivienda. • Consorcio: "Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones

vivienda. • Consorcio: "Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de ta propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. ,,s • Unión Temporal: "Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y 5 Revisar la Excepción contemplada por la Ley 388 de 1997. Art. 36 - Actuación urbanística pública. ( ... ) Igualmente las entidades municipales y distritales y las áreas metropolitanas podrán participar en la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social, mediante la celebración, entre otros, de contratos de fiducia con sujeción a las reglas generales y del derecho comercial, sin fas limitaciones y restricciones previstas en el numeral 5 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. (Negrilla fuera de texto) ' Código de Comercio. Art. 1226. Definición de la Fiducia Mercantil. 7 Código de Comercio. Art. 1233. Separación de Bienes Fideicomitidos. Para todos los efectos legales los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de /os' que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a /a nnalidad contemplada en el acto constitutivo. 8

bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de /os' que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a /a nnalidad contemplada en el acto constitutivo. 8 Ley 80 de 1993. Artículo 7o. De los Consorcios y Uniones Temporales, Numeral l. Calle 18 No. 7 - 59 Bogotá, Colombia Conmutador (571) 332 34 34 • Ext: 4223 www.minvivienda.gov.co Página 5 de 11 l.@ MINVIVIENOA ., TODOS POR UN fi fifififi!>.fifi-¡fi del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal."• Frente a la figura de consorcio y/o un1on temporal el fundamento para emplear alguna de estas modalidades, está en la competencia económica y técnica y en la necesidad de abastecer el mercado y de generar ingresos que de manera independiente no podrían producirse por parte de la entidad territorial para la construcción del proyecto de vivienda.

S. Otras fuentes de financiación Acorde a la figura jurídica que se utilice por parte de la entidad territorial para el uso de los lotes dentro del programa Mi Casa Ya, existiría la posibilidad de financiar el proyecto con subsidios de diferentes fuentes tales como regalías, subsidios municipales y/o departamentales etc.

CONSULTA 2: "2. Los ejecutores de los proyectos de vivienda sean prioritarios o sean sociales, nos aseguran que a través de la Ley 1537 de 2012, pueden hacer contratos de forma

departamentales etc. CONSULTA 2: "2. Los ejecutores de los proyectos de vivienda sean prioritarios o sean sociales, nos aseguran que a través de la Ley 1537 de 2012, pueden hacer contratos de forma directa o privada sin argumentar la Ley 80 de 1993, debido a que dicha Ley los autoriza a realizar contratos de forma directa y/o además realizar contratos donde la fiducia tiene la facultad de escoger al contratista". En ese orden de ideas solicitamos a ustedes de forma respetuosa, aclaración a dicho artículo de la Ley citada, en aras a no cometer errores en la administración pública y que los proyectos que se ejecuten, No sean so/o exitosos en su parte técnica sino además en su rol jurídico. Debido a que hemos encontrado sentencias, conceptos de que los proyectos de vivienda se deberán ejecutar a través de la Ley 80 de 1993, se nos era (sic) la duda, claro está que dichas sentencias, son anteriores a la expedición de la Ley 1537 de 2012. Teniendo en cuenta que la Ley 1510 Artículo 31, De la celebración de contratos en desarrollo de encargos fiduciarios o contratos de fiducia, especifica que la fiduciaria NO podrá escoger el constructor. Por lo anterior solicitamos a ustedes dicha aclaración y/o concepto a nuestras dos (2) dudas para continuar con el mejor de /os desarrollos de /os proyectos. 9 Ley 80 de 1993. Artículo 7o. De los Consorcios y Uniones Temporales. Numeral 2. Calle 18 No. 7 - 59 Bogotá, Colombia Conmutador (571) 332 34 34 • Ext: 4223 www .minvivienda.gov .co

Calle 18 No. 7 - 59 Bogotá, Colombia Conmutador (571) 332 34 34 • Ext: 4223 www .minvivienda.gov .co Página 6 de 11@M!NVIVIENDA TOPOS POR l!N NUEVO PAIS .. p •• , 1 De conformidad con el artículo 7610 de la Ley 715 de 2001 dentro de las funciones de los municipios se encuentra la de promover y apoyar programas o proyectos de vivienda de interés social, otorgando subsidios para dicho objeto, de conformidad con los criterios de focalización nacionales, si existe disponibilidad de recursos para ello. Ahora bien, en lo que respecta a la focalización de recursos por parte del Gobierno Nacional el artículo 90 de la Ley 1753 de 2015, modificado por el artículo 33 de la Ley 1796 de 2016 dispone que: "Modifíquense el inciso primero y el parágrafo 1 o del artículo 90 de la Ley 1753 de 2015, los cuales quedarán así: Artículo 90 Vivienda de Interés Social y Vivienda de Interés Prioritario. De conformidad con el artículo 91 de la Ley 388 de 19 97, la vivienda de interés social es la unidad habitacional que cumple con los estándares de calidad en diseño urbanístico, arquitectónico y de construcción y cuyo valor no exceda ciento treinta y cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (135 smmlv). Las entidades territoriales que financien vivienda en los municipios de categorías 3, 4, 5 y 6 de la Ley 617 de 2000, podrán hacerlo en vivienda de interés social y prioritario. PARÁGRAFO 1o. Se establecerá un tipo de vivienda denominada Vivienda de

categorías 3, 4, 5 y 6 de la Ley 617 de 2000, podrán hacerlo en vivienda de interés social y prioritario. PARÁGRAFO 1o. Se establecerá un tipo de vivienda denominada Vivienda de Interés Social prioritario, cuyo valor máximo será de setenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (70 smmlv)" (Subrayado extra texto). Así mismo, el inciso 4 del numeral 2.6.3 del artículo 2.1 .1 . 1.1.1.2 del Decreto 1077 de 2015, establece que, para esta modalidad de subsidio en construcción en sitio propio también podrá otorgarse a proyectos de vivienda de interés social prioritario, desarrollados en los lotes urbanizados de propiedad de las entidades territoriales, en lamedida que dichos lotes hayan sido previamente otorgados a título de subsidio en especie por la entidad territorial o la entidad encargada facultada para tal efecto dentro del respectivo territorio. Así las cosas, las entidades territoriales determinan lo relacionado con el otorgamiento del subsidio familiar de vivienda en especie y en dinero, bajo los parámetros del artículo 6° de la Ley 3 de 1991, 95 de la Ley 388 de 1997, 76 de la Ley 715 de 2001, Decreto 1077 de 2015 y 90 de 10 "Artículo 76. Competencias del municipio en otros sectores. Además de las establecidas en la Constitución Y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias: ( ... ) 76.2. En materia de vivienda

Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias: ( ... ) 76.2. En materia de vivienda 76.2.1. Participar en el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social. 7?.2,2. P_romover y apoyar programas o proyectos de vivienda de interés social, otorgando subsidios para dicho ob1eto, de conformidad con los criterios de foca/ización nacionales si existe disponibilidad de recursos para ello. ( ... )" ' Calle 18 No. 7 - 59 Bogotá, Colombia Conmutador (571) 332 34 34 • Ext: 4223 www. minvivienda .gov.co Página 7 de 11 1;, l l¡(:t - - ·fiii') fis - fi.- --- _¡@M INVIVIENOA TODOS POR l!N NUEVOPAIS ;-• • ' • • 'I la Ley 1750 de 2015, modificado por el artículo 33 de la Ley 1796 de 2016. A la luz de la normatividad vigente en materia de vivienda es viable que las entidades territoriales aporten lotes para la ejecución de proyectos de vivienda o los entreguen como subsidio familiar de vivienda en especie, conforme a lo establecido por los acuerdos u ordenanzas. Cabe aclarar, que la Ley 1537 de 2012 tiene como finalidad hacer entrega total de una vivienda ya construida, por lo que los beneficiarios del subsidio familiar de vivienda no intervienen en la ejecución del proyecto de vivienda de interés social. Conforme al sistema de vivienda actualmente se tienen dos esquemas para la ejecución de proyectos de vivienda, el primero referente a la

del subsidio familiar de vivienda no intervienen en la ejecución del proyecto de vivienda de interés social. Conforme al sistema de vivienda actualmente se tienen dos esquemas para la ejecución de proyectos de vivienda, el primero referente a la forma establecida en el artículo 36 de la Ley 388 de 199711 y el segundo conforme a la Ley 1537 de 201212, los cu ales procedo a describir :

1. Esquema conforme a la Ley 388 de 1997.

Tratándose de contratación con entidades municipales y distritales y áreas metropolitanas cuando tengan por fin participar en la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social, el artículo 36 de la Ley 388 de 1997, señala que para la participación en tales proyectos dichas entidades podrán celebrar, entre otros, contratos de fiducia con sujeción a las reglas generales y del derecho comercial, sin las limitaciones y restricciones previstas en el num eral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Efectivamente, el inciso final del artículo 36 de la Ley 388 de 1997 expresa : "( ... ) Igualmente las entidades municipales y distritales y las áreas metropolitanas podrán participar en la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social, mediante la celebración, entre otros, de contratos de fiducia con sujeción a las reglas generales v del derecho comercial, sin las limitaciones v restricciones previstas en el numeral 5 del artículo 32 de la Lev 80 de 19 93. " (Subrayado fuera de texto). La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado· en Concepto No. 1502 del 2003, se refirió a la expresión de proyecto de urbanización

de la Lev 80 de 19 93. " (Subrayado fuera de texto). La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado· en Concepto No. 1502 del 2003, se refirió a la expresión de proyecto de urbanización y contratos de fiducia, señalados en el inciso final del artículo 36 de la Ley 388 de 1997, en los siguientes términos: ""Por fa cual se modifica fa Ley 9 de 1989, y fa Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones". 12"Por fa cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a fa vivienda y se dictan otras disposiciones". Calle 18 No. 7 - 59 Bogotá, Colombia Conmutador (571) 332 34 34 • Ext: 4223 www.minvivie nda.gov.co Página 8 de 11 - 1· -( fifi - j • fi) litiS i"5 - - ---- fi@MINVIVIFNOA TODOS POR 1.!N NUEVO PAIS . ' "( ... ) Ahora bien, resulta claro que el inciso final del artículo 36 de la Ley 388 de 1997 estableció una excepción al régimen de contratación estatal de fiducia, y por lo mismo, es de interpretación restrictiva, lo cual trae como consecuencia que esta norma es aplicable únicamente para los fines expresados en la misma, vale decir, la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social. Las entidades municipales y distritales y las áreas metropolitanas que persigan tales fines, se encuentran habilitadas para celebrar los contratos de fiducia que autoriza la mencionada norma, los cuales han de entenderse de fiducia mercantil, puesto que la norma expresa que se celebrarán con sujeción a las

tales fines, se encuentran habilitadas para celebrar los contratos de fiducia que autoriza la mencionada norma, los cuales han de entenderse de fiducia mercantil, puesto que la norma expresa que se celebrarán con sujeción a las reglas generales y "del derecho comercial", lo cual se reafirma con la expresión siguiente de la norma, "sin las limitaciones y las restricciones previstas en el numeral 5° del artículo 32 de la ley 80 de 1993". De acuerdo a lo enunciado, las entidades municipales y distritales y las áreas metropolitanas pueden participar en la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social, mediante la celebración de contratos de fiducia mercantil, regulada por el Código de Comercio. Entonces, de acuerdo con el inciso final del artículo 36 de la Ley 388 de 1997, el legislador reconoce que los particulares administren recursos públicos, que ejerzan funciones públicas por habilitación de la Ley, pero en todo momento, debe primar el interés general. La administración pública debe velar siempre que el interés general se satisfaga en la ejecución de los recursos administrados por particulares y que se cumplan los criterios de eficacia, eficiencia y economía. Bajo estas consideraciones jurídicas, si la fiducia mercantil se constituye con recursos públicos, éstos están afectos a una finalidad de interés general, mientras se encuentre pendiente de cumplirse. No obstante lo anterior, las entidades municipales y distritales y las áreas metropolitanas para la escogencia d.e la entidad fiduciaria, y celebración posterior del contrato de fiducia mercantil, deben acudir a la licitación pública como lo estableció la Sala de Consulta y Servicio Civil

áreas metropolitanas para la escogencia d.e la entidad fiduciaria, y celebración posterior del contrato de fiducia mercantil, deben acudir a la licitación pública como lo estableció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto 1727 de 2009, del cual transcribimos los siguientes apartes : "La Sala recuerda que en derecho privado también existe la institución de la licitación pública, regulada por el artículo 860 del código de comercio, que se encuentra dentro del capítulo dedicado a la oferta o propuesta de contratos, norma que entonces resulta aplicable al presente caso, y que es del siguiente tenor: "En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás." Calle 18 No. 7 - 59 Bogotá, Colombia Conmutador (571) 332 34 34 • Ext: 4223 www.minvivienda.gov.co Página 9 de 11@M INVIVIENDA TODOS POR l!N NUEVOPAIS .. fi t fi fi t ,,,, ..

2. Esquema conforme a la Ley 1537 de 2012.

La Ley 1537 de 2012 cambió e[ esquema planteado para la ejecución de proyectos de vivienda de interés social y prioritario, al establecer en su artículo 6 reglamentado por el Decreto Nacional 2045 de 2012, lo siguiente: "Financiación y desarrollo para los proyectos de Vivienda de Interés Prioritario. Los recursos mencionados en el artículo anterior podrán ser transferidos

artículo 6 reglamentado por el Decreto Nacional 2045 de 2012, lo siguiente: "Financiación y desarrollo para los proyectos de Vivienda de Interés Prioritario. Los recursos mencionados en el artículo anterior podrán ser transferidos directamente a los patrimonios autónomos que constituyan Fonvivienda, Findeter, las entidades públicas de carácter territorial o la entidad que determine el Gobierno Nacional. Para la constitución de patrimonios autónomos el Director o Representante Legal de la entidad respectiva celebrará directamente contratos de fiducia mercantil en los que las entidades del sector central y descentralizado por servicios del nivel nacional y territorial, o cualquier persona natural o iurídica, podrán ser aportantes de bienes o recursos, a título gratuito. Tanto la selección del fiduciario, como la celebración de los contratos para la constitución de los patrimonios autónomos y la eiecución y liquidación de los proyectos por parte de los referidos patrimonios, se regirán exclusivamente por las normas del derecho privado. ( ... ). Los patrimonios autónomos cuya constitución se autoriza en la presente ley podrán a su vez contratar fiducias mercantiles para la administración de los recursos aplicables a los proyectos de construcción de Vivienda de Interés Social Prioritario, a las cuales podrán aportar activos fideicomitidos. Los patrimonios autónomos que se constituyan, de acuerdo con el presente artículo, podrán adelantar procesos de convocatoria y selección de los constructores interesados en desarrollar los proyectos de vivienda y/o para la adquisición de proyectos de Vivienda de Interés Prioritario. Tales procesos se rigen por el derecho privado. Las condiciones y criterios para la convocatoria, evaluación y selección de las propuestas

en desarrollar los proyectos de vivienda y/o para la adquisición de proyectos de Vivienda de Interés Prioritario. Tales procesos se rigen por el derecho privado. Las condiciones y criterios para la convocatoria, evaluación y selección de las propuestas para el desarrollo de los proyectos, así como las actividades de seguimiento y control de los mismos, serán definidas por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. (. .. ). (Subrayado fuera de texto) En este sentido, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio ha promovido el desarrollo de proyectos de vivienda de interés prioritario, atendiendo la Ley 1537 de 2012 en tres ini