MINVIVIENDAS - Concepto 039834 del 10 de junio de 2009

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Bogotá, 10 de junio de 2009 1200-E2-39834

Señora

PAOLA GARCIA JURADO E-MAIL: axiamarch@hotmail.com

REFERENCIA: Consulta radicada No.4120-E1-39834

Cordial saludo:

En atención a la consulta enviada por usted mediante correo electrónico al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y radicada en esta Oficina Asesora Jurídica el día 24 de abril de 2009 , mediante Memorando del Director de Desarrollo Territorial radicado No. 3100-4-039834, y acerca de la cual mediante escrito radicado 1200-E2-39834 del pasado 29 de mayo esta oficina informó que se daría respuesta integral a más tardar diez (10) días siguientes al recibo, dentro de dicho término procedemos a dar contestación de la manera como sigue:

CONSULTA

Se consulta si las circulares con carácter de doctrina que expiden las secretarías de planeación, en aras de interpretar las normas urbanísticas y aclarar vacíos, dudas y contradicciones que puedan surgir del texto, son actos administrativos o no?

CONSIDERACIONES

El artículo 102 de la ley 388 de 1997, establece que:

“Artículo 102º.- Interpretación de las normas. En el ejercicio de sus funciones, los

CONSIDERACIONES

El artículo 102 de la ley 388 de 1997, establece que:

“Artículo 102º.- Interpretación de las normas. En el ejercicio de sus funciones, los curadores urbanos verificarán la concordancia de los proyectos de parcelación,Carrera 13 Nº 37-38 PBX: 3323434 – 3323400 Fax: 3406212 Bogotá D.C. – Colombia Web: www.minambiente.gov.co Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial Oficina Asesora Jurídica República de Colombia urbanización, construcción y demás sometidos al trámite de licencias con las normas urbanísticas vigentes. En los casos de ausencias de normas exactamente aplicables a una situación o de contradicciones en la normativa urbanística, la facultad de interpretación corresponderá a las autoridades de planeación, las cuales emitirán sus conceptos mediante circulares que tendrán el carácter de doctrina para la interpretación de casos similares.“ Para establecer la naturaleza de este tipo de circulares, debe previamente tenerse en cuenta que A cto Administrativo es toda manifestación unilateral de voluntad de quienes ejercen funciones administrativas, tendientes a la producción de efectos jurídicos"1

La Corte Constitucional ha dicho que “El acto administrativo, constitu ye el modo de actuación jurídica ordinaria de la administración, y se manifiesta a través de las declaraciones unilaterales, creadores de situaciones jurídicas generales, objetivas y abstractas, o subjetivas particulares y concretas que reconocen derechos o imponen obligaciones a los administrados”2.

Existen diversas clases de actos de la administración que pueden ser o no actos administrativos dependiendo del alcance y efecto jurídico que tengan , sobre

obligaciones a los administrados”2.

Existen diversas clases de actos de la administración que pueden ser o no actos administrativos dependiendo del alcance y efecto jurídico que tengan , sobre situaciones jurídicas determinadas.

Así, algunos a ctos de la administración manifiestan su voluntad encaminada a producir efectos jurídicos, esto es a crear, suprimir o modificar una determinada situación jurídica, de carácter general o particular, tal es el caso de decretos, resoluciones o aquellas cir culares de servicio que te ngan los efectos anotados, caso en el cual estaremos ante un Acto Administrativo.

Ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado que las circulares de Servicio pueden ser acusadas ante la jurisdicción , “sólo en cuanto sea n actos administrativos, esto es, “conductas y abstenciones capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización influyen de modo directo o inmediato la voluntad o la inteligencia 3, si además, han sido publicadas .”(subrayado fuera de texto)

En providencia de octubre de 1999, con ponencia del Consejero Manuel Urueta Ayola, la misma corporación, se pronunció sobre el particular así:

“Esa posibilidad de demandar las circulares de servicio está condicionada a que las mismas contengan una decisión d e la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, para efectos de instruir a los fu ncionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces la circular no será un acto pasible de demanda”4

a reproducir lo decidido por otras normas, para efectos de instruir a los fu ncionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces la circular no será un acto pasible de demanda”4

1 Jaime Orlando Santofimio G., tratado de derecho administrativo,, página 128 y 129 2 Corte Constitucional. Sentencia C-487 de 1996. Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell 3 Sentencia de enero 22 de 1988, Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Dr.: Hernán Guillermo Aldana Duque 4 CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. C..Ponente. Dr. Manuel Urueta Ayola. Sent. de 14 de octubre de 1.999Carrera 13 Nº 37-38 PBX: 3323434 – 3323400 Fax: 3406212 Bogotá D.C. – Colombia Web: www.minambiente.gov.co Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial Oficina Asesora Jurídica República de Colombia

En fallo del 3 de febrero de 2000 , el Consejo de Estado manifestó 5: "El Código Contencioso Administrativo, artículo 84, modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, prevé la posibilidad de demandar las circulares de servicio, en cuanto revistan el carácter de acto adm inistrativo, entendido éste como manifestación de voluntad de la Administración, destinada a producir efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica. Si la circular no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, bien porque permanezca en el interior de los cuadros de la Administración como una orientación para el desarrollo de la actividad administrativa, o bien porque se limite a

una situación jurídica. Si la circular no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, bien porque permanezca en el interior de los cuadros de la Administración como una orientación para el desarrollo de la actividad administrativa, o bien porque se limite a reproducir la decisión de una autoridad diferente, no se considerará entonces un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional, porque en dicha hipótesis no se presenta la posibilidad de que los derechos de los administrados sean vulnerados”

Existe otra clase de actos de la administraci ón, mediante los cuales ésta sólo pretende expresar un juicio, pero que no afectan de manera directa una situación jurídica de los administrados , evento en el cual no se les puede dar a estas expresiones el alcance de actos administrativos. Sobre esta clase de actos ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia C -487/96, donde la Corte se pronunció sobre la validez constitucional del poder de instrucción de la administración, que:

"No obstante, existe una variedad de actos que aun cuando expresan un juicio, deseo o querer de la Admini stración, no tienen el alcance ni el efecto de un acto administrativo, porque como lo advierte George Vedel, no contienen formal ni materialmente una decisión, ya que al adoptarlos aquélla no tuvo en la mira generar efectos en la órbita jurídica de las personas, tal como sucede, por ejemplo, con los actos que sólo tienen un valor indicativo (anuncio de un proyecto), los actos preparatorios de la decisión administrativa (dictámenes, informes), etc y, también, en principio, con los conceptos o dictámenes de l os organismos de consulta, o de los funcionarios encargados de esta misión, en orden a señalar la

informes), etc y, también, en principio, con los conceptos o dictámenes de l os organismos de consulta, o de los funcionarios encargados de esta misión, en orden a señalar la interpretación de preceptos jurídicos para facilitar la expedición de decisiones y la ejecución de las tareas u operaciones administrativas, o simplemente par a orientar a los administrados en la realización de las actuaciones que deban adelantar ante la administración, bien en ejercicio del derecho de petición, cuando deban intervenir obligadamente en una actuación a instancia de ésta, o en cumplimiento de un d eber legal, como es el caso de las declaraciones tributarias".

"Los preceptos jurídicos, particularmente cuando están dirigidos a la Administración, deben adaptarse a las necesidades cambiantes de los intereses públicos y sociales, de modo que ésta pueda realizar las variadas intervenciones que le competen en el ámbito de la actividad de los particulares. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídico s, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma c omo debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las

5 Consejo de Estado. Fallo del 3 de febrero de 2000. C. Ponente Dra. OLGA INES NAVARRETE BARREROCarrera 13 Nº 37-38 PBX: 3323434 – 3323400 Fax: 3406212 Bogotá D.C. – Colombia

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Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial Oficina Asesora Jurídica República de Colombia actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad".

“En efecto, la función de instrucción opera dentro de un ámbito circunscrito a una dependencia o sector administrativo y lo realiza quien es director o jefe del mismo, en ejercicio del poder de mando, para que los funcionarios que dependen jerárquicamente de éste apliquen la ley, con el fin de orientar la gestión administrativa acorde con la u nidad de políticas, programas, planes y acciones que en su conjunto debe cumplir aquél”.

El Curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de parcelación, urbanización, construcción y subdivisión de predios, a petició n del interesado en adelantar proyectos de esta índole, función que ejerce para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes, a través del otorgamiento de licencias, sin embargo, a este particular la normatividad no le confiere la facultad de interpretación de normas, por lo contrario la misma norma sobre la que se consulta establece que, en los casos de ausencia de normas exactamente aplicables a una situación o de contradicciones en la normativa

no le confiere la facultad de interpretación de normas, por lo contrario la misma norma sobre la que se consulta establece que, en los casos de ausencia de normas exactamente aplicables a una situación o de contradicciones en la normativa urbanística, dicha facultad corresponderá a las autoridades de planeación del municipio o distrito , las que se pronuncian mediante concepto s llamados circulares de se rvicio, que deben ser aplicada s por el Curador en ejercicio de su función pública.6

Ahora bien, las circu lares de que habla el artículo 102 de la ley 3 88 de 1997, corresponden a aquellas mediante las cuales las Autoridades de Planeación ejercen su función de interpretación las cuales son vinculantes, ya que además de ser tramitadas con antelación a la toma de la correspondiente decisión o licencia, atan a los curadores en la medida en que no pueden adoptar una posición contraria.

La Corte Constitucional ha entendido como actos complejos aquellos que resultan “del concurso de voluntades de varios órganos de una misma entidad o de entidades públicas distintas, que se unen en una sola voluntad. En todo caso es necesario para que exista un acto complejo que haya unidad de contenido y unidad de fin en las diversas voluntades que se unen para formar un acto único. En el acto complejo la voluntad declarada es única y resulta de la fusión de la voluntad de los órganos que concurren a formarla o de la integración de la voluntad del órgano a que se refiere el acto. Si las voluntades que concurren a la formación del act o son iguales, el acto se

concurren a formarla o de la integración de la voluntad del órgano a que se refiere el acto. Si las voluntades que concurren a la formación del act o son iguales, el acto se

6 Artículo 102 de la ley 388 de 1997 y 65, 66 y 68 del decreto 564 de 2006Carrera 13 Nº 37-38 PBX: 3323434 – 3323400 Fax: 3406212 Bogotá D.C. – Colombia Web: www.minambiente.gov.co Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial Oficina Asesora Jurídica República de Colombia forma por la fusión de las distintas voluntades; si son desiguales, por la integración en la principal de las otras”.7

Visto todo lo anterior, corresponde a las autoridades de planeación distrital o municipal o quienes hagan su s veces, emitir circulares en casos de ausencias de normas exactamente aplicables a una situación o de contradicciones en la normativa urbanística a solicitud de los curadores urbanos, de manera que la licencia urbanística por estos emitida es el resultado de la intervención de dos autoridades, constituyendo un acto administrativo complejo.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ELSA JUDITH GARAVITO GOMEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Elaboró: EJSG

Revisó: CFCM

7 Corte Constitucional. Sentencia C -173 de 2006. M.P. Dr. HUMBERTO ANTONIO

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