MINVIVIENDAS - Concepto 163942 de diciembre 30 de 2010

--------------------------r-142j fi 'i-1·.,-fi ... fi: ,{ 11. !w Libermd y 01úon Radicad&fifi(ij'E1i1A42 Bogotá o.e., 3 O DIC. 2010 Doctora SILVIA JOHANA CAMARGO GUTIERREZ Directora Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del Municipio de Bucaramanga -INVISBUCalle 36 No. 15-32 Edificio Colseguros Pisos 3 y 4

BucaramangaSantander ASUNTO: Solicitud ampliación concepto No. 1200-E2-32100

Cordial Saludo, En atención al asunto de la referencia por medio del cual solicita que se amplié el concepto No. 1200-E2-32100 emitido por la Oficina Asesora Jurídica el día 28 de abril de 201 O, teniendo en cuenta que, según lo manifestado en su comunicación: "El Instituto de Vivienda de interés social y reforma urbana de Bucaramanga, puede en aplicación del inciso 5 del artículo 36 de la Ley 388 de 1997, utilizando el término "entre otros" que refiere la norma, adelantar un proceso de licitación de derecho privado regido por el artículo 860 del código de comercio, para la selección del contratista que ejecute el siguiente objeto "contratar por el sistema global fijo sin formula de reajuste la construcción de viviendas de interés social tipo uno, dos, tres, cuatro, cinco y seis del proyecto conjunto residencial paseo la feIia V etapa, propiedad horizontal del paseo la feria", y en donde formula la siguiente inquietud: "¿El inciso 5 del artículo 36 de la Ley 388 de 1997, permite a las entidades

proyecto conjunto residencial paseo la feIia V etapa, propiedad horizontal del paseo la feria", y en donde formula la siguiente inquietud: "¿El inciso 5 del artículo 36 de la Ley 388 de 1997, permite a las entidades públicas del orden municipal a través de sus entidades descentralizadas, adelantar contratos ('contrato de obraconstrucción de vivienda de interés social') distintos a los contratos de fiducia, en la ejecución de proyectos de vivienda de interés social? Al respecto, esta oficina se permite dar alcance al concepto referido específicamente respecto a las inquietudes planteadas, en los siguientes términos, no sin antes aclarar que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial señala la política en materia de medio ambiente, vivienda, usos del suelo, ordenamiento territorial, desarrollo territorial y urbano, en ejercicio de lo cual emite conceptos de carácter general y abstracto en el marco de sus funciones y competencias. Carrnr?. 13 N,).37 -· fi58 Bogo13, D. C. r:.inx: 332 3-i 34 • 332 3·1 oo • E:fit.:::nsi6n: 2362 1 v¡•;N:.n1in<1mbi8nle go11 e,) ' C-,;:f.-.cii ti:fi.: o"i'i!-iLibartcd¡ Or.lfi Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial Oficina Asesora Jurldica República de Colombia En primer lugar, es importante resaltar que de conformidad con lo establecido en el artículo 287 de la Constitución Política los municipios gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, por lo tanto, corresponde al municipio verificar las condiciones

República de Colombia En primer lugar, es importante resaltar que de conformidad con lo establecido en el artículo 287 de la Constitución Política los municipios gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, por lo tanto, corresponde al municipio verificar las condiciones de cada caso particular y concreto y pronunciarse al respecto. Ahora bien, su consulta se refiere a la posibilidad de adelantar un proceso de licitación de derecho privado regido por el artículo 8601 del Código de Comercio para la selección del contratista con el objeto de "contratar por el sistema global fijo sin formula de reajuste, la construcción de viviendas de interés sociaf', teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 36 de la Ley • 388 • de 1997, que autoriza a las entidades territoriales "participar en la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social, mediante la celebración, entre otros, de contratos de fiducia con sujeción a las reglas generales y del derecho comercial, sin las limitaciones y restricciones previstas en el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993". Sobre este punto es pertinente señalar que la regla general en tratándose de contratación pública es la licitación pública, regida por la Ley 80 de 19932 y Ley 1150 de 2007, pero excepcionalmente y en atención a la cuantía o a la naturaleza de la prestación las entidades estatales deberán escoger al contratista con arreglo a las modalidades. de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos·y contratación directa, de acuerdo con las reglas establecidas para cada caso, en los términos del artículo 2 de la Ley 1150 de 20073.

modalidades. de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos·y contratación directa, de acuerdo con las reglas establecidas para cada caso, en los términos del artículo 2 de la Ley 1150 de 20073. Con la entrada en vigencia de la Ley 388 de 19974, se permite a las entidades territoriales participar en la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social, mediante la celebración, entre otros, de contratos de fiducia con sujeción a las reglas generales y del derecho comercial, sin las limitaciones y restricciones previstas en el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. De lo anterior se colige que para efectos de la ejecución y desarrollo de proyectos de vivienda de interés social, las entidades territoriales pueden celebrar diferentes tipos de contratos. de naturaleza estatal, bien sea contratos típicos o atípicos, no obstante, únicamente para el caso del contrato de fiducia se permite la celebración de este 1 Código de Comercio "Art. 860. Licitaciones. En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura i_mplica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás." 2 Articulo 32 de la Ley 80 de 1993: "Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatutofi. 3 "Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos'' Artículo 2: Modalidades de selección.

3 "Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos'' Artículo 2: Modalidades de selección. '.1 Por la cual se modifica la Ley 9' de 1989, y la Ley 3' de 1991 y se dictan airas disposiciones. Carrnra -¡3 l·Jo.3'T fi 38 81,gotá, D. C. Pr:;X: 3:32 34 34 • '."t32 34·00 • Extensión: 23G2

Fax: 340G21:2

www.mhklf!1!Jiento.gov .rn 2Lio,rtod y Ortlen Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial Oficina Asesora Jurídica República de Colombia contrato con sujec1on a las reglas generales del derecho comercial, esto es sin las limitaciones y restricciones previstas en el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 25 inciso 4 de la Ley 1150 de 20075. Llegados a este punto, se hace necesario reafirmar lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto No. 1502 de 2003, que expreso: "El inciso final del artículo 36 de la Ley 388 de 1997 estableció una excepción al régimen de contratación estatal de fiducia, v por lo mismo es de interpretación restrictiva, lo cual trae como consecuencia que esta norma es aplicable únicamente para /os fines expresados en la misma, vale decir, la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social. Las entidades municipales y distrita/es y las - - ••

trae como consecuencia que esta norma es aplicable únicamente para /os fines expresados en la misma, vale decir, la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social. Las entidades municipales y distrita/es y las - - •• áreas metropolitanas que persigan tales fines, se encuentran habilitadas para celebrar contratos de fiducia que autoriza la mencionada norma, los cuales han de entenderse de fiducia mercantil, puesto que la norma expresa que se celebraran con suieción a las reglas generales v "del derecho comercial", lo cual se reafirma con la expresión siguiente de la norma. "sin las limitaciones v las restricciones previstas en el numeral 5 de/artículo 32 de la Ley 80 de 1993"(Subrayado fuera de texto). El presente concepto se emite de conformidad a lo dispuesto en el artículo 25, inciso 3'. Código Contencioso Administrativo.6 Cordialmente; Elaboró: LRuizD./OAJ Fecha: 29 de diciembre de ·201 O. BEJARANO. dica (E) t", De la Inversión en Fondos Comunes Ordinarias. 6 Incisa 3 del Artículo 25 del C.C.A: "Las respuestas en estos casos no comprometeran la responsabilidad de 1éls entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución". C:m2ra 13 Hc.•.37 -- '.313 Bugu\8. D. C. r:ex: 3:J2 34 :._:¡4 • :JJ2 34 OfJ • btcfi11sion. 2362 1 _,