MOLINA FERNANDO - Estado de necesidad y justificación penal

COORDINADORA: GLORIA BERNAL AcEVEDO UNIVERSIDAD SANTO ToMÁS TITULO: Estado de necesidad y justificación penal: ¿Es lícita la tortura en situaciones extremas?

AUTOR: FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ

COMITÉ EDITORIAL:

EuGENIO R.AúL ZAFFARONI (Agentina)

FERNANDO MouNA FERNÁNDEZ (España)

JosÉ RAMóN SERRANo-PrnDECASAS (España) EMrLIANO BoRJA (España) JEsús ÜRLANDO GóMEZ LóPEZ (Colombia)

CARLOS ROBERTO SoLÓRZANo (Colombia)

GusTAvo IBÁÑEZ CARREÑo (Colombia)

t' FERNANDO MOLINA FERNÁNPEZ

Catedrático de Derecho Pernil. Universidad Autónoma de Madrid. Estado de necesidad y justificación penal: ¿Es lícita la tortura en situaciones extremas? fiAlYTO TüMAS laWLQJ.l:itlO CID U!ltlllD ti COJ.nl!!I.I. fi Grupo Editorial

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FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ

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Bogotá, D.C. - Colombia_ . . http://webmail.grupoed1tonahbanez.com

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Carrera 11 Nº 72-90 Queda prohibida la reproducción total o pafi·cial de este libro, P?r

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Carrera 11 Nº 72-90 Queda prohibida la reproducción total o pafi·cial de este libro, P?r cualquier proceso rep:ogr?fico o fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o m1meografo. Ley 23 de 1982

ISBN: 978-958-8381-56-5

Diagramación electrónica: Deissy Alejandra Rodríguez Prietro

® 2009 PRÓLOGO Este volumen recoge tres h·abajos elaborados en momentos distintos y con diferente alcance, pero referidos a un mismo tema de fondo, y, lo que es más relevante, conectados a raíz de los tristes acontecimientos que han convulsionado al mundo tras el atentado del 11-S. El primero, que inicia la obra, fue publicado inicialmente en el año 2000, y h·ata de presentar de manera detallada y en términos predominantemente teóricos una propuesta general de reorganización del sistema de las causas de justificación en Derecho penal, para, en un segundo momento, aplicarla a la resolución de una serie de casos especialmente conflictivos para los que la doch·ina mayoritaria no ofrece, a mi entender, una respuesta satisfactoria. Aunque una buena parte de las referencias utilizadas lo son al Código penal español, tiene un valor general debido a que las causas de justificación presentan un alto nivel de uniformidad en sus contenidos básicos en los diferentes ordenamientos. Precisamente éste es el punto de partida del trabajo que constituye el segundo capítulo de esta obra, (aunque sea el tercero cronológicamente, ya que fue publicado inicialmente en 2006). Una

ordenamientos. Precisamente éste es el punto de partida del trabajo que constituye el segundo capítulo de esta obra, (aunque sea el tercero cronológicamente, ya que fue publicado inicialmente en 2006). Una propuesta de elaboración de un sistema general de las causas de justificación se ve fuertemente apoyada por dos datos relacionados a los que no siempre se ha prestado suficiente atención: por un lado, la existencia en los diferentes ordenamientos del derecho comparado de un número muy reducido de causas de justificación verdaderamente generales; por oh·o la significativa convergencia de contenidos entre ellas. No sóío hay pocas causas de justificación en cada ordenamiento, sino que van progresivamente aproximándose en su contenido, como pone de relieve el examen de los diferentes ordenamientos, al menos del mundo occidental.106 FERNANDO MouNA FERNÁNoEz verticales que se han examinado. Así, para esta situación concreta, estas reglas especiales interpretan la legítima defensa general (de la misma manera que ésta interpreta el estado de necesidad para las sihiaciones de conflicto que proceden de una agresión ilegítima). Y por ello, igual que si desapareciera la regulación de la legítima defensa de la morada o los bienes podríamos acudir a la legítima defensa general, si desapareciera ésta podríamos acudir al estado de necesidad30. En ambos casos no se produciría una laguna, aunque sí una importante pérdida de certeza, ya que dejaríamos de contar con una regla especial para un tipo de conflictos que, por su frecuencia e importancia, merecen un pronunciamiento expreso. En conclusión, aunque las distintas causas de justificación se han ido incorporando a los diferentes ordenamientos de forma asistemática,

una regla especial para un tipo de conflictos que, por su frecuencia e importancia, merecen un pronunciamiento expreso. En conclusión, aunque las distintas causas de justificación se han ido incorporando a los diferentes ordenamientos de forma asistemática, sin un patrón común, paulatinamente han ido convergiendo entre sí y a la vez aproximándose a la estructura propia de un sistema racional de justificación basado en una combinación de reglas de diferente grado de generalidad que garantiza el adecuado equilibrio entre lesividad y certeza. Reconocer el sistema subyacente y las conexiones verticales y horizontales entre causas de justificación que lo vertebran, es fundamental para dar una respuesta adecuada a situaciones de conflicto de intereses especialmente complejas. de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en situaciones de legítima defensa esté sometido a los mismos principios -congruencia, oportunidad y proporcionalidady limitaciones que el resto de sus actividades. 30 En este sentido, LENCKNER, "The Principie of Interest Balancing as a General Basis of Justi­ fication", en Albín Eser / George P. Fletcher (edit.), Rechtfertig1111g 1111d E11tsc/rnldig1111g., I, p. 513, y SEELMANN, Das Verlziiltnis vo11 § 34 51GB, (como en nota 4), pp. 29 y s. Para una visión del enfoque paralelo, en el mundo anglonorteamericano, que ve en la legítima defensa una manifestación concreta del principio del mal menor, véase SANGER, B., Self Defence i11 Crimi11a/ Lmv, Oxford/Portland: Hart Publishing, 2006, pp. 73 y ss. f

CAPÍTULO III

manifestación concreta del principio del mal menor, véase SANGER, B., Self Defence i11 Crimi11a/ Lmv, Oxford/Portland: Hart Publishing, 2006, pp. 73 y ss. f

CAPÍTULO III

LA PONDERACIÓN DE INTERESES EN SITU ACIONES DE

NEC ESIDAD EXTREM A: ¿ES JUSTIFIC ABLE LA TORTURA? 1

I. INTRODUCCIÓN "La tortura es probablemente el caso más difícil de la ética del mal menor" MrcHAEL lGNATIEFF.

(El mal menor. Ética política en una era de terror) No me malinterpreten. Voy a tratar de un tema muy serio y quiero hacerlo con seriedad, pero permítanme empezar mi intervención de una forma distendida. ¿En qué se parecen y en qué se diferencia un padre/madre de un penalista? Se parecen en que a ambos les hacen preguntas muy difíciles de contestar; y se diferencian en lo que importan sus respuestas. Los padres tienen que contestar con frecuencia a preguntas como "¿quién puede más, un elefante o una ballena?"; los penalistas tenemos que contestar con frecuencia a preguntas como "¿podría justificarse la muerte de un inocente para salvar la vida de otro?': o "¿podría torturarse a un detenido para salvar la vida de un niño que éste tiene secuestrado y en paradero desconocido?" o, ¿por qué no?, "¿podría El origen de este estudio es la ponencia, del mismo título, presentada en las IX Jornadas de Profesores y Estudiantes de Derecho penal de las Universidades de Madrid (Universidad Rey Juan Carlos, Madrid, 9-3-2005). Se ha mantenido el formato original de conferencia y tan sólo se han añadido unas mínimas notas explicativas. Las relaciones con el trabajo que

Profesores y Estudiantes de Derecho penal de las Universidades de Madrid (Universidad Rey Juan Carlos, Madrid, 9-3-2005). Se ha mantenido el formato original de conferencia y tan sólo se han añadido unas mínimas notas explicativas. Las relaciones con el trabajo que constituye el capítulo primero de esta obra, son muy estrechas, hasta el punto de que las remisiones son continuas. En realidad supone el desarrollo pormenorizado, desgraciada­ mente impuesto por la realidad que sufrimos después de los atentados terroristas del 11-S, de la cuestión analizada supra en el apartado VIII, a).108 FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ importarse droga en el intestino para costear la operación a vida o muerte de un hijo?". Hasta aquí las afinidades. Las diferencias surgen de que el padre puede dar la contestación que quiera, por más absurda que sea, porque su interlocutor difícilmente se va a encontrar nunca con una pelea entre un elefante y una ballena. Por el contrario, el penalista tiene que ser muy cuidadoso en su respuesta, porque en algún momento habrá dos siamesas que compartan órganos en una situación tal que la vida de una sólo sea posible matando a la otra; alguien será apresado llevando drnga en el intestino para costearse la operación de su hijo gravemente enfermo; y un policía torturará, o amenazará con hacerlo, a un detenido para conseguir salvar la vida de un niño. Los tres son casos recientes. ¿Qué respuesta tiene el derecho para los casos de necesidad extrema (de 'opción trágica: en una denominación habitual) en los que la amenaza y la respuesta posible son muy graves? Cualquier estudioso del Derecho penal sabe que el marco teórico habitual para tratar estas cuestiones es el de las causas de justificación

(de 'opción trágica: en una denominación habitual) en los que la amenaza y la respuesta posible son muy graves? Cualquier estudioso del Derecho penal sabe que el marco teórico habitual para tratar estas cuestiones es el de las causas de justificación (y, eventualmente, según criterio mayoritario, también de exculpación), y en particular el estado de necesidad. En la intervención anterior2 han visto un ejemplo concreto de ello. Creo que éste es un dato significativo. ¿Por qué en el estado de necesidad? El estado de necesidad no es una causa de justificación corno las demás. Es verdad que normalmente se explica corno si fuera una más entre otras, pero creo fifiE9-Y buenas _rélfi9.!1:fifipara pen§arque DO es exactamente así. Es más, seguramente una de las razones ( quizás no la mas írnportante, pero sí muy relevante) que expliquen algunas dé las dificultades para dar respuesta a los casos que e-sfajnosfi_?Carnmancfo­ seala-ae fratar-·afestado de neces1dad-como -una-circunstancia más. Me refiero a la muy interesante ponencia de Margarita MARTÍNEZ EscAMILLA sobre "Los 'correos de la droga' y el Tribunal Supremo: pobreza, estado de necesidad y prevención general". p j LA PONDERACIÓN DE INTERESES EN SITUACIONES DE NECESIDAD EXTREMA'. ¿ES JUST!F!CABLE LA TORTURA? 109

Me explico: la dificultad de estos casos reside ante todo en los_ graves · dilemas éticos que hay detrás; esto es indudable: Pero en la medida que existan, el derecho está obligado a resolver los problemas éticos, por profundos que sean. El juez no puede permanecer impasible diciendo:

· dilemas éticos que hay detrás; esto es indudable: Pero en la medida que existan, el derecho está obligado a resolver los problemas éticos, por profundos que sean. El juez no puede permanecer impasible diciendo: "verdaderamente es un caso difícil; no sé qué hacer"; el juez tiene que resolver, y si no lo hace, por ejemplo amparándose en la oscuridad de la ley, incurre en responsabilidad penal. Pero el juez debe responder según lo que diga la ley, no según su personal valoración, así que la misma ley que le impone la obligación de juzgar debe contener la respuesta para los problemas que se le puedan plantear, de manera que su labor no sea creativa en el sentido más fuerte de la expresión. Y aquí es donde entra el argumento que quiero esgrimir: si la ley . _ está para dar res2uestas a los conflictos, mor gué en casos corno los __ _ examinados no siempre sabernos qué hacer?; ¿no contarnos acaso con reglas de justificación cbE:to el estado de necesidad .9.!:1fififi-c::rearon . precisamentfi_P_fi:9-_s_°-lucifinar fiste tipofifi fi9fififios? Todas_las ca.1;1sél.fi de justificación plantean problemas de aplicacion,_pfifi9¿p9fiqµfi_IQ§_ - rnás-difídles acaban síéndo siempre discutidos en el árnbit() del estado de necesidad? Creo que hay una razón pare ello: por su extrema generalidad, puede aplicé1Tse at _QQQJ por eso casi no resuelve nada.-fiª reglfi de justificación que contiene es, si me permiten la expres10n, casi de Perogrullo: prácticamente viene a decir que si estás abocado a elegir

puede aplicé1Tse at _QQQJ por eso casi no resuelve nada.-fiª reglfi de justificación que contiene es, si me permiten la expres10n, casi de Perogrullo: prácticamente viene a decir que si estás abocado a elegir entre dos males legales, la ley te justifica si eliges el menor (o en caso de males iguales, cualquiera de ellos)3. Dos preguntas surgen inmediatamente: l. ¿Hace falta que el Cófigo penal recoja semejante principio?; 2. Una vez que lo ha recogido, ¿hemos avanzado algo en la resolución de problemas? La primera pregunta se la hicieron, entre otros, SILVELA, que manifestó sus dudas4, y después GRoIZARD, que abiertamente dijo 3 El que en este caso la mayoría c!e la doc_firJr1fi en ªfi3fia fi_i_n_cline p_or la tesis de la e,sfi1?1=- ¡:,acíón-;enlugar de la justfficación, no fifi41:!i _relevanfi,_fü1_c:!!ª1qt11es_c:il§.O,_esta J;Qluc1on ·diferenciadora_ esdépor sí polémica. El Dereciw penal estudiado en principios y en la legislación vifiente en Espmifi. 2ª parte: Elementos de Derecho penal espmiol, Madrid: Imprenta de M. G. Hernandez, 1879, cit. p. 195.110 FERNANDO MoLINA FERNÁNDEZ que era una "redundancia inútil y censurable bajo el punto de vista científico y artístico de la obra, al declarar expresamente no pUi7.ibles actos que, según su naturaleza, era de todo punto imposible que fueran considerados como delitos"5. fero se equivocaban: en todos los

científico y artístico de la obra, al declarar expresamente no pUi7.ibles actos que, según su naturaleza, era de todo punto imposible que fueran considerados como delitos"5. fero se equivocaban: en todos los ordenamientos se han ido incorporando reglas de este tenor, ya sea de manera expresa en la ley, ya mediante creación jurisprudencial6. Su importancia es la de las reglas de clausura: evita que existan lagunas en la justificación. No hay nada que merezca ser justificado en un ordenamiento jurídico y que no pueda serlo a la luz del estado de necesidad. Es, en sentido estricto, una regla general de justificación, y su cualidad general, de regla entre reglas, procede precisamente de su contenido: más <ll,!_fijustificante para casos concretos expresa un principio elemfital de racionalidad fiJJ.)a resolución de conflictos. Precisamente por figo su alcance no se limita al derecho penaCla clausula del 20.5 CPE_no es"másque la enunciación en la ley penalcíeI principio general de proporcionalidad, que el Tribunal Lüi1Sfifuc10nal ha considerado como un principio básico de nuestro sistema jurídico7. Una forma de saber si algo es importante para alguien es plantearle una situación hipotética extrema de escasez para ver con qué se quedaría: ¿qué salvarías de un incendio?; ¿qué te llevarías a una isla desierta? Pues bien, si tuvieras que reducir toda la legislación penal a sólo dos preceptos, ¿cuáles elegirías?: Para la tipicidad_al.ga_asL .como:_(1) "Está 12rohibido dañar bienes jurídicos ajenos bajo pena de

a sólo dos preceptos, ¿cuáles elegirías?: Para la tipicidad_al.ga_asL .como:_(1) "Está 12rohibido dañar bienes jurídicos ajenos bajo pena de multa, prisión o privación de derechos". Para la justificación: @_'fiEn una situación de ineyitªble. conflicto entre dos m_ªle.s..jux_ídicDs_dehe __ _optarse por el mal fien9r". ¿Hace falta poner de manifiesto que el primero no existe -sería una violación inaceptable del principio de legalidadpero que el segundo es bastante aproximadamente el previsto en el art. 20.5 CPE? El Código penal de 1870 concordado y comentado, T. I, Madrid, 1870, pp. 238 y ss, cit. p. 239. Hasta su introducción en el§ 34 StGB, la Jurisprudencia alemana operó con el denominado estado de necesidad supra legal. Esto sucede todavía hoy en EEUU, donde el Tribunal Supremo admite esta circunstancia en el Derecho penal federal, pese a la falta de una mención legal expresa. Sobre ello, véase tan sólo L\SCURAÍN SÁNCHEZ, "La proporcionalidad de la norma penal", Cuadernos de Derecho Público, n" 5, 1998, pp. 159-189.

LA PONDERACIÓN DE INTERESES EN SITUACIONES DE NECESIDAD EX'TREMA: ¿ES JUSTIFICABLE LA TORTURA? 111

Y aquí está el problema: ¿qué haría un juez para juzgar sólo con la regla (1)? No me atrevo ni a contestarlo.· Cuando todo el mundo estuviera de acuerdo, no pasaría nada. Pero, ¿y en los demás casos?

Una ley como (1) no deja lagunas, pero eleva la inseguridad jurídica

la regla (1)? No me atrevo ni a contestarlo.· Cuando todo el mundo estuviera de acuerdo, no pasaría nada. Pero, ¿y en los demás casos? Una ley como (1) no deja lagunas, pero eleva la inseguridad jurídica al infinito. Pues bien, con la regla (2) pasa exactamente lo mismo, (con la única diferencia de que aquí la regla no funciona en perjuicio ciel reo). No habría lagunas de justificación, porque cualfiruer hecho ._ imaginable encaja en una regla de expresión tan genérica 8, pero, afi_.::> fiambio, con esa regla en la mano el juez no tiene casi nada avanzado.\fi;', El mismo tendrá que valorar cada conflicto por completo y determinar qué prepondera. Si_ hay un acuerdo general su respuesta no. será próblemática, pero en otro caso prácticamente se le estaría otorgando la vara del legislador. El estado de necesidap. contiene a la vez una reg.!9-_i_I_llprescindible y ,fi·osa, si no se intefifita adecuadan1ente. Gracias a ella D..QJfi RQQ:rt. _ produfifi1:111ca el desatino.deque se canden.e a-ª1glljen qµe lmxeafu:acio_ algQ_ 9._1:!:_fi fil _pr<?pio 9r9:fi]Jfi_ª1tQ_f.Qfiggr_ct l:>_11gn9, porqµe gyi_tjl. lill . --fial I_llélYOL Es 1:111 _1:'eC!:1-fSO _ip:i.p_re_§Q.DQiQJf _Rara un sistema jurídico con __ . conflictos ilimitados pero disposiciones lirajté1das, Perrni_te_d.ar una solución-adecuada a acciones tan intuitivamente correctas como causar

conflictos ilimitados pero disposiciones lirajté1das, Perrni_te_d.ar una solución-adecuada a acciones tan intuitivamente correctas como causar , •• dail.osen una propiedad ajer1ª parasalvar:_lél_ vj_ci,u:lfi éllgt!ien. • • Pero a la vez es una regla que, al menos en una primera lectura, parece autorizar acciones tan intuitivamente incorrectas como extraer un riñón a una persona sana contra su voluntad para trasplantárselo a quien lo necesita imperiosamente para salvar su vida ... O torturar a un detenido para obtener una confesión que permita evitar un sangriento atentado terrorista. El resto de mi intervención se va a centrar en este tópico; intentaré poner de relieve algunos problemas del estado de necesidad y en general de las causas de justificación analizando la cuestión de si es justificable la tortura. De ahí que la polémica acerca de si cabe aplicación analógica a favor del reo en materia de causas de justificación tenga una dimensión casi sólo académica: la existencia del estado de necesidad hace innecesario el recurso a la analogía.112 FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ

II. LA JUSTIFICACIÓN DE LA TORTURA La justificación de la tortura está, tristemente, de moda: No me refiero a la tortura en sí, que siempre ha estado de moda, especialmente en algunos países, sino a su posible justificación legal. La novedad no es que esta execrable práctica vaya en aumento, que seguramente es lo contrario, sino que se que se practique o se discuta su práctica en países en los que creíamos que la discusión estaba ya cerrada hace tiempo porque han hecho de la protección de los Derechos humanos, y muy especialmente de la dignidad, el centro ético de su sistema legal.

en los que creíamos que la discusión estaba ya cerrada hace tiempo porque han hecho de la protección de los Derechos humanos, y muy especialmente de la dignidad, el centro ético de su sistema legal. Buscando explicaciones para este reciente fenómeno, cabría preguntarse: 1. ¿Ha cambiado la sensibilidad social hacia la tortura? La tortura ha sido y es, de facto, un método habitual de tratar a detenidos y condenados en muchos países. La diferencia entre el pasado y el presente es que antes era un medio legal para obtener confesión o para penar, y ahora se hace a escondidas. En el mundo moderno ha cambiado el valor que se concede a la dignidad de la persona, y su efecto es que se tortura menos y desde luego no de forma legal. La tortura es hoy una actividad vergonzante, execrada por la sociedad, perseguida por los jueces penales, y casi unánimemente interpretada corno un paseo por la cara más oscura del ser humano. Incluso guienes han contribuido con sus acciones u omi_sj9nes a este dfigr_adado renacer de la tortura han tfifi9:fi_ g1=1fi manifestarse públicamente·­ contra ella9. 2. ¿No hay intentos, entonces, de cambiar las leyes nacionales o internacionales que prohíben la tortura? Hay alguna propuesta individual, corno la del profesor de Harvard, Alan Dershowitz10, de regular un procedimiento legal de tortura para interrogatorios en Es el caso notorio del actual Fiscal General del Estado de EEUU, Alberto Gonzales, que tras haber contribuido, en su condición de asesor principal del presidente George W. Bush, al execrable documento de justificación de la tortura al que luego se hace referencia, para acceder al nuevo cargo tuvo que afirmar expresamente su oposición a la tortura.

tras haber contribuido, en su condición de asesor principal del presidente George W. Bush, al execrable documento de justificación de la tortura al que luego se hace referencia, para acceder al nuevo cargo tuvo que afirmar expresamente su oposición a la tortura. 10 WIII/ Terrorism Works: Undesrstanding tire Threat, Responding to the Clzallenge (New fia ven: Yale University Press, 2002. Hay traducción al castellano: ¿Por qué aumenta el terronsmo?: para comprender la amenaza y responder al desafío. Madrid: Encuentro, 2004). 9 J LA PONDERACIÓN DE INTERESES EN SITUACIONES DE NECESIDAD EXTREMA: ¿ES JUSTIFICABLE LA TORTURA? 113 .casos excepcionales, pero que poca gente, espero, torna realmente en serio. Por lo demás, las disposiciones contra la tortura parecen sólidamente asentadas en la sensibilidad jurídica actual. 3. ¿Es la ley, entonces, ambigua, acerca de lo que es tortura? La mayor parte de los conceptos jurídicos tienen un grado mayor o menor de vaguedad, y 'tortura' no es una excepción. La línea que conduce desde el simple maltrato, pasando por los tratos inhumanos y degradantes, hasta la tortura es gradual, y por ello imprecisa en los límites de las categorías que la jalonan, pero la definición legal de tortura es suficientemente precisa. La Convención de Naciones Unidas Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de 1984, define en su artículo 1 la tortura como: "Todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión,

"Todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia". El Código penal español en su art. 174 se expresa en términos similares, y todos los países firmantes de la Convención tienen en sus Códigos tipos penales en esta línea.

4. Parece indudable que el hecho es típico, pero, ¿es posible que concurran causas de justificación? La Convención contra la tortura en su art. 2 apartado 2 dice: ''En_!:P-ng,ifi..s_aso __ podr.fil!.IBYOCarse cfrcunstancias_excepcionales, tales corno estado __ 9-e .. querra o amfi_ll?:fiª dfifi-J?i1c:1erra, ififis.tfifiliº;fi-dfi politica interna o cualq1:11er otra ernergericrnp:ublica como 1ustificaoon de la tortura". ·------- ------- --·- -~·- y el apartado 3 añade: "No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la ,to!tura" \,\ .-· (y· /,\\ k' \ 'J, \..-V -\fi· -t_" , _\, .... ,

"No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la ,to!tura" \,\ .-· (y· /,\\ k' \ 'J, \..-V -\fi· -t_" , _\, .... , (f¡ 0.114 FERNANDO MoLINA FERNÁNDEZ En España, la propia Constitución dice (art. 15): "Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral sin que, en ningún caso,. puedan ser sometidos a tortura o penas crueles inhumanas o degradantes". fi De la situación legal descrita parecería derivarse que no hay espacio fi para un debate sobre la justificación legal µe la tortura: aparentemente -t=, v: todo está claro en este ámbito. Es posible (y seguramente más que ,6fi1 eso) que se siga practicando, pero seguirá siendo ilícita y punible. La __::?\firealidad, sin embargo, es que el debate se ha abierto. La barrera legal crfi aparentemente firme que se erige contra una posible justificación de -;;-✓ estas prácticas tiene un resquicio por donde se han apresurado a entrar D sus nuevos defensores: la justificación de hecho típico invoCando un L estado de necesidad. ¿Podría en algún caso justificarse la tortura con la finalidad de evitar un mal mayor? Quisiera presentar brevemente tres escenarios distintos en los que esta cuestión se ha discutido insistentemente y ha recibido respuesta en un sentido o en otro en los últimos años11 .

A. ISRAEL: LA SENTE NCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 6-9-1999

Hasta el año 1999 en Israel no sólo se practicaba la tortura de manera sistemática con detenidos por parte del GSS (General Security

A. ISRAEL: LA SENTE NCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 6-9-1999

Hasta el año 1999 en Israel no sólo se practicaba la tortura de manera sistemática con detenidos por parte del GSS (General Security Service) sino que se hacía de manera 'prácticamente' legal, al menos abiertamente: a partir de las recomendaciones del decisivo Informe de la Comisión Landau12 en 1987, la eufemísticamente denominada 11 Pero no puede dejar de advertirse que hay países en los que la ausencia de un estado de derecho o de.una mínima voluntad.política para perseguir estos hechos hacen que la tortura se practique y se justifique de facto sin que la ley tenga recursos contra ella. De ellos no me ocuparé. Sólo lo destaco para recordar que siempre habrá una diferencia entre estos países y los que veremos a continuación, en los que al menos la ley y su sistema de garantías ejercen realmente algún freno. 12 Se trataba de una Comisión Gubernativa, presidida por un antiguo presidente de la Corte Suprema, que, entre otros cometidos, tuvo el de determinar qué grado de violencia o presión era lícito emplear por parte del GSS en los interrogatorios a personas sospechosas de estar implicadas en tramas terroristas. Sobre ello, véase, por ejemplo, la información suministrada por B'Tselem, The Israeli Information Center far Human Rights in the Occupied Territories, (http://www.btselern.org/english/Torture/Background.as p). LA PONDERACIÓN DE INTERESES EN SITUACIONES DE NECESIDAD EXTREMA: ¿ES JUSTIFICABLE LA TORTURA? 115 'presión -física moderada' en los interrogatorios, se convirtió en una • práctica expresamente aceptada por directivas ministeriales sobre

LA PONDERACIÓN DE INTERESES EN SITUACIONES DE NECESIDAD EXTREMA: ¿ES JUSTIFICABLE LA TORTURA? 115 'presión -física moderada' en los interrogatorios, se convirtió en una • práctica expresamente aceptada por directivas ministeriales sobre interrogatorios (pero no por una ley) en Israel. Según informes de las ONG, sobre la base de dicha autorización, cada año se practicaban más de 850 interrogatorios con torturas a presos palestinos sospechosos de terrorismo. En la segunda mitad de la década de los noventa fueron presentadas ante la Corte Suprema israelí una serie de demandas contra el Estado de. Israel y el GSS por parte de diversas entidades, como el Comité Público contra la Tortura en Israel o la Asociación por los Derechos Oviles de Israel, y algunos particulares que habían sido objeto de torturas, en las que se denunciaban como ilegales ciertas prácticas habituales en los interrogatorios, como las siguientes: e "Shacking": se sacude con fuerza y reiteradamente al detenido en el torso superior haciendo que la cabeza se balancee rápidamente, lo que puede producir daños cerebrales, en la espina dorsal, pérdida de consciencia, vómitos, incontinencia urinaria y serios dolores de cabeza. En un caso se reportó la muerte del interrogado tras ser sometido a esta actividad. e Permanecer en la posición "Shabach": sentado en una silla pequeña y baja con el asiento inclinado hacia delante, con las manos atadas a la espalda, una entre el asiento y el respaldo y otra tras éste, y un saco cubriendo la cabeza hasta los hombros. Normalmente va acompañada de reproducción de música a alto volumen. El detenido permanece así por un largo periodo

manos atadas a la espalda, una entre el asiento y el respaldo y otra tras éste, y un saco cubriendo la cabeza hasta los hombros. Normalmente va acompañada de reproducción de música a alto volumen. El detenido permanece así por un largo periodo de tiempo. e "Frog Crouch'': períodos consecutivos de unos cinco minutos de permanencia en cuclillas sobre las puntas de los dedos del pie. e Esposas o ligaduras excesivamente apretadas, que impiden una adecuada circulación sanguínea, durante largos periodos de tiempo, lo que provoca serios daños en las manos, brazos y piernas. e Privación prolongada del sueño.116 FERNANDO MoLINA FERNÁNDEZ El Tribunal Supremo de Israel, en una Sentencia histórica de 6 de septiembre de 1999, de manera muy pormeri.orizada anfizó una por una todas estas prácticas, que el Estado y el GSfi consideraban indispensables para luchar y ganar la guerr